今天，樂知網律師 給大家分享： 商標使用與合理使用的邊界 ，商標使用在數字時代對商標授權、確權的影響 。

商標使用與合理使用的邊界

商標使用與合理使用是商標領域中非常重要的兩個問題，也是常談常新的問題。

最近幾年有許多典型案例涉及商標使用和合理使用，比如青花椒案等。

資深律師胡淼在2023中國國際商標品牌節沙龍上，針對“商標使用與合理使用的邊界”作出分享。

以下將結合現有的規定以及數字時代不同場景中涉及的商標使用，討論商標使用與合理使用的邊界這一問題，期待給企業在商標維權以及規范商標使用上提供一些參考。

PART 1 現有相關規定 TRIPS第17條規定成員國可以對商標權規定有限的例外，如合理使用等；我國商標法第48條和第59條分別對商標使用和合理使用作了規定； 此外，最高院在《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第22條規定了正當使用； 北京高院在《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》、四川高院、江蘇高院在《侵害商標權案件審理指南》中也對合理使用及其構成要件作了相應規定。

PART 2 商標使用在數字時代的挑戰 數字時代，大數據、人工智能、虛擬現實等技術促進了平臺經濟的繁榮并帶來了新的經濟現象，如元宇宙等。

線下向線上的延伸、現實與虛擬的融合，極大的拓寬了商標可能的使用場域，也給商標使用和合理使用認定帶來了一些挑戰。

接下來將從電商平臺上的關鍵詞問題、APP名稱中的商標使用問題以及虛擬世界中的商標使用問題三個方面，結合一些案例來討論商標使用與合理使用。

01 電商平臺上的商標使用問題 在流量為王的時代，品牌作為吸引流量的重要資源，也成為模仿者或競爭對手可能會借用的關鍵詞。

電商平臺上濫用關鍵詞是最近幾年很受關注的問題，由于產品詳情頁面一般不會出現他人的商標，使用方往往以合理使用或不會造成混淆進行抗辯。

從目前的案件來看，電商平臺上濫用關鍵詞主要有以下幾種類型：

>在商品標題中直接使用他人注冊商標 對于商家在平臺上的銷售商品標題中直接使用他人商標，而實際產品頁面中使用的是其他品牌，這種情況目前沒有太大爭議，一般都認為在商品標題中使用他人商標起到了識別商品來源的作用，屬于商標性使用，構成商標侵權。

例如“藍瓷”案。

>在商品標題中使用“適用于XX（品牌）”產品 另一種常見的關鍵詞使用方式是在商品標題中標注“適用于XX（品牌）”產品，用以說明產品的用途等特點。

如果具體的產品頁面中沒有突出使用他人商標或者其他不正當競爭行為，一般認為屬于指示性合理使用，不構成商標侵權。

當然，并非所有使用“XX（品牌）適用”均可以被認定為正當使用，法院仍然會結合具體情況，例如是否符合商業慣例等進行審查。

>在商品標題中使用“非XX（品牌）”、“XX（品牌）同款”等情形 還有一種情形與第一種類似，部分使用者在商品標題中使用他人商標，但可能為了規避風險，會以“非XX（品牌）”、“XX（品牌）同款”這種形式。

這種使用其實仍然有借助品牌關鍵詞獲取更多點擊量的目的，法院一般認定構成不正當競爭，例如“非五常大米”案。

在“好醫生”一案中，成都好醫生在第5類人用藥商品上注冊了“好醫生”商標，平安公司推出了一款提供在線醫藥服務的APP“平安好醫生”并在第35類藥品零售和44類遠程醫藥等服務上注冊了“平安好醫生及圖”商標。

法院認為平安公司的使用屬于商標性使用，即使“好醫生”文字屬于通用詞匯，顯著性弱，但經過好醫生公司長期使用和宣傳，已被相關公眾所知曉并享有較高知名度，其商標的顯著性已經凸顯，且“好醫生”商標曾被認定為馳名商標，平安公司在相關商品和服務上不規范使用注冊商標，使用“平安好醫生”、“好醫生”字樣，與“好醫生”構成近似，構成商標侵權。

03 虛擬世界中的商標使用問題 >虛擬世界中商標的使用—游戲世界 隨著現實世界與虛擬世界的融合交互加強，一個很現實的問題是虛擬世界中如何保護商標權。

雖然目前還沒有太多案例，但在與虛擬世界極為類似的場景游戲世界中，已經出現相關的商標侵權問題，也涉及商標使用和合理使用問題。

例如，在AMG公司（悍馬制造商）訴動視暴雪商標侵權一案中，AMG認為被告在《使命召喚》游戲中未經授權使用他們的軍用車輛商標Humvee構成商標侵權，被告暴雪公司抗辯其在游戲場景中使用與悍馬相關的圖片和商標屬于描述性使用，可以通過Rogers測試（與藝術相關），應該受到美國憲法第一修正案言論自由的保護，并且其使用并沒有明顯的誤導。

法院支持了被告的抗辯，駁回了原告關于商標侵權的請求。

雖然該案法院認定了游戲中使用他人商標不構成侵權，但在處理類似案件時，不同的法院可能會有不同的態度和標準。

在EA公司與Textron商標糾紛案中，EA在游戲《戰地3》中使用了Textron關聯公司的3款直升機和相關商標，其提起確認不侵權訴訟主張其使用受第一修正案保護且屬于合理使用。

法院認為即使EA公司的使用滿足Rogers標準與藝術相關這項要求，但未滿足第二項不具誤導性的要求，也不屬于合理使用，駁回了EA公司的請求。

>NFT中的商標使用問題 NFT是近幾年伴隨區塊鏈興起的一種經濟現象，也是元宇宙時代一種典型的符號。

NFT是英文Non-fungible Token非同質化代幣的縮寫，不同于同質化代幣，例如比特幣等。

NFT最大的特點是它是獨一無二的，在國內我們更多的稱NFT為數字藏品。

目前國內有關NFT中涉及的知識產權問題主要在著作權方面，比如胖虎打疫苗案、徐悲鴻畫作案等。

在國外已經有NFT中涉及商標侵權的案例。

例如NIKE訴StockX案，該案中被告StockX是一家電商平臺，銷售包括耐克在內的許多產品。

同時這個平臺也鑄造NFT包括NIKE NFT，用戶可以購買NFT并在平臺上交易。

商標使用在數字時代對商標授權、確權的影響

隨著互聯網時代的到來，人們的生活方式發生了很大的變化，衣食住行均可以在網上實現。

行為方式的變化，也帶來商標使用方式的具體變化。

近日，資深商標代理人何薇在2023中國國際商標品牌節沙龍上，針對“商標使用在數字時代對商標授權、確權的影響”作出分享。

商標只有在實際使用中才能發揮識別作用并積累商譽，即使在商標注冊制度下，商標法保護的真正對象仍然是商譽，而非單純的標志本身。

當通過商標在市場使用，使得品牌文化被市場認可并接受后，便產生了品牌價值，有了市場價值和知名度的商標，可使企業在市場競爭中處于優勢地位。

使用后的商標，能夠幫助企業更好的維權，有效的對抗他人搶注或侵權的行為，在異議或無效案件中幫助較大，通過提供大量使用證據，能證明是以使用為目的善意申請。

通過使用也能夠使商標權利更加穩定，有效的應對他人提出的不使用撤銷。

今年，商標法修正草案出臺，增加了商標的使用義務。

主動提交使用情況說明的制度，將對現行《商標法》下商標撤銷程序多以“被動申請”方式啟動作出進一步補充和完善。

看商標評審案件電子數據的范圍。

通過對商標評審部門近三年涉及雙方當事人的案例分析發現，商標評審案件中大部分案件都會涉及電子數據。

選取部分電子數據類型進行定量分析，能看出圖片類，網站網頁證據等圖文結合的證據為主要的互聯網證據形式。

在商標行政授權確權案件中，商標使用證據的重要性非常之大。

審查審理指南涉及到異議無效的主要條款的構成要件中，均會考慮商標的知名度。

如《商標法》第30條的認定，會考慮商標的知名度；第13條的認定，會考慮公眾對商標的知名度、商標的使用時間、宣傳時間等。

第32條的認定，會考慮申請商標的在先使用并有一定影響力。

張子憨案 張子憨案，入選了國家知識產權局商標局評選出的“2022年度商標異議、評審典型案例”，該案頗具代表性，被異議商標與異議人抖音平臺賬號名稱完全一致，侵犯了其在先知名抖音賬號權益。

異議人提供了關于“張子憨”抖音號、淘寶店鋪粉絲量截圖、“張子憨”獲贊的抖音視頻截圖、“張子憨”抖音號主頁、最早發布視頻頁面等證據材料可以證明： “張子憨”系異議人抖音平臺賬號名稱，主打服裝穿搭的推廣、服裝銷售。

而被異議商標“張子憨”其指定商為第25類“服裝”，與異議人抖音賬號提供的服務內容近似，有明顯惡意模仿的可能。

最終被異議商標不予注冊。

案件簡評：自媒體時代的發展，很多視頻制作者對于商標搶注現象毫無防范意識，導致優秀的個人IP被搶注。

地域性是符合我國市場經營者的商標選用自由的，不能冒然放棄，但如果惡意非常明顯，就應該著重去考慮域外證據延及到中國的情況。

互聯網時代，出現了很多疑難商標問題，關于APP商標究竟屬于第9類軟件的使用，還是其通過app提供服務，是在這些服務上的使用呢？ 實踐中審查標準也出現不統一的情況。

對于此類案件，實踐審判中會遵循保護良性競爭、維護市場有序的原則，會綜合考慮到異議人的知名度以及被異議人的主觀惡意情況來對案件進行審理。

正是由于app商標糾紛審理的困難性，建議企業在前期布局時要盡量全面。

根據不同的行業類型去選擇具體的類別。

如交通運輸類的app就要注冊第39類，娛樂教育，培訓類的app要注冊41類，網上銀行金融類的要注冊第36類。

旅游類APP需要注冊第43類餐廳、飯店、旅館預訂，第39類旅行安排等等。

全面布局也能阻擋他人的搶注行為。

在專利侵權案件中通過“酌定賠償”突破法定賠償限額

在斯托克股份有限公司訴浙江多寶貝嬰童用品有限公司等侵犯發明專利一案中，浙江省杭州市中級人民法院在綜合全案事實和證據的基礎上，突破了《專利法》第65條規定的法定賠償上限100萬元，判決被告賠償原告經濟損失人民幣200萬元以及合理費用人民幣25萬元。

上述判決在二審中得到浙江省高級人民法院的維持，現已生效。

案情簡介 原告斯托克股份有限公司（STOKKEAS）（以下簡稱“斯托克公司”）是挪威一家大型兒童用品生產公司，其旗下的Xplory系列的嬰兒推車因其有別于傳統嬰兒車的創新設計在全球范圍內具有極高知名度。

為了保護其發明創新，斯托克公司于2002年向國家知識產權局申請“手推車”發明專利，并于2009年被授予專利權，專利號為ZL02820760.2。

斯托克公司發現被告多寶貝公司制造了與斯托克公司的“手推車”專利產品完全相同的手推車產品，并通過大晶公司及天機公司在天貓商城和京東商城上進行大規模銷售。

經原告多次公證購買并進行詳細的侵權對比分析，認為被告生產銷售的童車產品落入STOKKE公司ZL02820760.2號“手推車”發明專利的保護范圍，并據此向杭州市中級人民法院提起民事訴訟。

本案中有兩個主要爭議焦點，其一涉訴嬰兒車產品是否構成對斯托克公司“手推車”專利權的侵犯；其二，如果構成侵權，被告應當承擔多大的侵權賠償責任。

就第一個爭議焦點，法院認定被訴侵權產品完全落入斯托克公司“手推車”專利的權利要求范圍，構成專利侵權。

關于第二個爭議焦點，由于被訴侵權的嬰兒車產品主要通過被告的經銷商在天貓和京東平臺上開設旗艦店進行銷售，為了證明被控侵權產品的銷量巨大、侵權獲利極高，原告向法院申請證據調查令，從天貓及京東平臺調取到被控侵權產品銷售記錄，并整理統計出涉案侵權產品的訂單銷售收入共計超過人民幣4600萬元，法院及被告均對該數據予以認可；同時還向法院提交了同行業上市公司的年報用以證明同類產品的毛利率。

為了反駁原告主張，被告提交了如下證據，證明其侵權獲利遠低于原告主張賠償額：1。被控侵權產品各部件的原材料成本清單；2。被控侵權產品的銷售合同；3。 被控侵權產品的運費清單、平臺推廣費及平臺服務費。

原告遂根據會計規則中關于營業利潤的計算公式，結合被告提交的關于被訴侵權產品生產和運營成本的證據，對被告的侵權獲利進行了詳細的測算。

原告從天貓、京東平臺提供的銷售數據中篩選統計出涉案侵權產品的訂單銷售（零售）金額及銷售數量；從被告提交的《原材料成本清單》中提取、核算出被控侵權產品的原材料成本、被控侵權產品在完整訂單中的占比；從被告提交的《銷售合同》中提取出侵權產品的批發銷售價格；同時引用同業生產企業的平均銷售、管理及財務費用（三項費用）占用，估算出了侵權產品的營業利潤額。

并且在二審中，原告還委托專業會計師事務所對原告的計算方法及計算結果進行審計，證明原告對于被告侵權獲利的計算過程和計算結果均是正確的。

雖然法院最終認為根據原告所提供的估算方法仍無法準確證明被告實際的侵權獲利數額，但是在案證據顯示被告的侵權獲利已經明顯超出了法定賠償限額100萬元。

因此一審法院最終作出【浙01民初1278號判決】，判定被告應當承擔法定賠償上限兩倍的損害賠償責任，即人民幣200萬元，同時還應賠償原告為制止侵權支出的合理開支人民幣25萬元。

該判決在二審中被浙江省高級人民法院維持。


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