今天，樂知網(wǎng)律師 給大家分享： 《商標一般違法判斷標準》理解與適用（三），《商標一般違法判斷標準》理解與適用（九） 。

《商標一般違法判斷標準》理解與適用（三）

第十條 《商標法》第十條第一款第八項規(guī)定的有害于社會主義道德風尚，是指損害中國公眾共同生活及其行為的準則、規(guī)范以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣。

本條規(guī)定了有害于社會主義道德風尚的含義。

《商標法》第十條第一款第八項“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”與《中華人民共和國民法典》規(guī)定的 “違背公序良俗”的內涵是一致的。

公序良俗原則作為民法的一條基本原則，具有填補法律漏洞的功效，同時包含了裁判者自由裁量的因素而具有較大的靈活性，在民商事法律中被廣泛使用。

公序良俗原則包括公共秩序和善良風俗兩方面，維護著國家利益和社會公德。

對比來看，《商標法》中的“社會主義道德風尚”與“善良風俗”的含義基本一致。

社會主義道德風尚，通常指與中國特色社會主義的經(jīng)濟、政治、文化狀況相適應，一定時期社會上普遍流行的道德現(xiàn)念、善惡標準、道德行為模式和道德心理習慣等。

有害于社會主義道德風尚即對此良好風氣和習慣的損害，例如“包二奶”“黑社會”“潑婦”等。

第十一條 《商標法》第十條第一款第八項規(guī)定的其他不良影響，是指標志的文字、圖形或者其他構成要素具有貶損含義，或者該標志本身雖無貶損含義但作為商標使用，易對中國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響。

本條規(guī)定了“其他不良影響”的含義。

需要注意，一是“其他不良影響”須排除“有害于社會主義道德風尚”的適用，即該不良影響不包括“有害于社會主義道德風尚”。

二是“其他不良影響”包括標志本身具有貶損含義，如“闖紅燈”等，也包括標志本身沒有貶損含義，但作為商標使用，易產生消極、負面影響，如使用與政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等領域公眾人物的姓名、肖像等相同或者近似的商標，可能對我國社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。

三是具體判定時需考慮商標的使用主體，如新冠疫情防控期間，武漢火神山醫(yī)院和雷神山醫(yī)院分別在醫(yī)院等服務上使用“火神山”和“雷神山”商標沒有不良影響，但其他無關主體將“火神山”“雷神山”作為商標使用易產生不良影響。

第十二條 使用的未注冊商標有下列情形之一的，均屬《商標法》第十條第一款第八項規(guī)定的其他不良影響：

（一）對國家安全、國家統(tǒng)一有危害的； （二）對國家主權、尊嚴、形象有損害的； （三）有害于民族、種族尊嚴或者感情的； （四）有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰的； （五）與恐怖主義組織、邪教組織名稱相同或者近似的； （六）與突發(fā)公共事件特有名稱相同或者近似的； （七）商標或者其構成要素與政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等公眾人物的姓名、肖像等相同或者近似，對社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的； （八）其他對公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的。

本條對其他不良影響包含的具體情形進行了細化規(guī)定。

本條以列舉加兜底條款的方式規(guī)定了不良影響包含的八種具體情形。

一是對國家安全、國家統(tǒng)一有危害的，例如“”；二是對國家主權、尊嚴、形象有損害的，例如“福爾摩莎”（該標志系殖民者對我國臺灣的稱謂）；三是有害于民族、種族尊嚴或者感情的，例如“”；四是有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰的，例如“”；五是與恐怖主義組織、邪教組織名稱相同或者近似的，例如“”；六是與突發(fā)公共事件特有名稱相同或者近似的，例如“”；七是與公眾人物的姓名、肖像等相同或者近似的，例如“”；八是兜底條款，例如“”。

需要注意的是，當商標標志或者其構成要素與特定行業(yè)、地域的知名人物姓名、肖像等相同或近似，并由此導致公眾對商標指定使用的商品或者服務的質量、信譽、工藝等特點產生誤認時，構成《商標法》第十條第一款第七項規(guī)定的情形，例如在資本投資服務上使用 “”商標。

當商標標志或者其構成要素與政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等領域公眾人物的姓名、肖像等相同或近似，可能對我國社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響時，構成《商標法》第十條第一款第八項規(guī)定的“其他不良影響”的情形，例如“”。

第十三條 判斷使用的未注冊商標是否有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響，應當綜合考量以下因素以及各因素之間的相互影響：

（一）該商標使用時的政治背景、社會背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風俗、宗教政策等； （二）該商標的構成要素以及其使用的商品或者服務； （三）使用人的主觀意圖、使用方式以及使用行為所產生的社會影響等。

公眾日常生活經(jīng)驗，或者辭典、工具書等記載，或者相關公眾的通常認識，可以作為有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的判斷依據(jù)。

本條規(guī)定了判斷有害于社會主義道德風尚及其他不良影響應當考慮的因素。

一是商標使用時的政治背景、社會背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風俗、宗教政策等。

在不同歷史時期，標志的含義會隨著事實狀態(tài)的改變發(fā)生變化，一般以相關標志使用時所處的歷史情境作為判斷基準。

二是商標的構成要素以及其使用的商品或者服務。

例如，與烈士名字相同或含有烈士名字的標志，應結合該標志構成要素、指定的商品或者服務、使用人所在地域與烈士的關聯(lián)程度等，綜合判斷相關標志的使用是否可能損害烈士的榮譽、名譽，產生其他不良影響。

三是使用人的主觀意圖、使用方式以及使用行為所產生的社會影響等。

需要注意的是，該因素僅作為參考因素，不作為必然考量因素。

例如，“要瘋”作為商標使用，直觀含義與不健康的精神狀態(tài)相關，會對社會產生消極、負面影響，但該商標的使用人主觀上未必認為其為不健康的精神狀態(tài)。

此外，要綜合考慮各個因素之間的相互影響。

即在特定的背景下，特定的標志被特定的人使用在特定的商品或者服務上，也可能產生不良影響。

第十四條 使用的未注冊商標具有多種含義，其中某一含義易使公眾認為其屬于《商標法》第十條第一款第六項至八項規(guī)定情形的，可以認定違反該款規(guī)定。

本條規(guī)定了未注冊商標具有多種含義時適用禁用條款的判斷原則。

文字標志時常具有多種含義，只要相關標志的某一種含義違反禁用情形，就不能作為商標使用。

例如，“GODFATHER”中文譯為“教父”，其本身具有多種含義，其在基督教中指在制定或闡述教義方面具有權威的神學家。

將該標志作為商標使用在磨具（手工具）等商品上易傷害宗教感情，且相關宗教含義并未泛化至不會使公眾將其與特定宗教相聯(lián)系的程度，易造成不良影響，屬于禁用情形。

第十五條 國家知識產權局認定商標注冊申請違反《商標法》第十條規(guī)定且相關決定、裁定生效后，商標申請人或者他人繼續(xù)使用該商標的，負責商標執(zhí)法的部門依法查處。

本條規(guī)定了申請注冊商標被認定違反禁用規(guī)定，相關當事人仍使用該商標的處理。

申請注冊商標被國家知識產權局認定違反禁用條款，相關當事人仍使用的，負責商標執(zhí)法的部門應依法進行查處。

根據(jù)《商標法》第五十二條的規(guī)定，“由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，并可以予以通報，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額百分之二十以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處一萬元以下的罰款。

” 需要強調的是，商業(yè)活動中使用違反《商標法》第十條規(guī)定的未注冊商標，可能正在申請商標注冊或者已經(jīng)被國家知識產權局決定駁回、不予核準注冊或宣告無效，也可能從未申請商標注冊而直接使用。

經(jīng)營者實際使用的未注冊商標是否違反《商標法》第十條規(guī)定，無須以國家知識產權局決定或裁定為先決條件，地方商標執(zhí)法部門有權徑行查處。

實踐中，存在當事人不知道其使用的未注冊商標涉嫌違反《商標法》第十條規(guī)定而使用的情況。

對此，可以根據(jù)當事人的主觀過錯情況，適用《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三十三條第二款規(guī)定。

對于已經(jīng)向國家知識產權局申請注冊，并被生效的通知或者決定認定為違反《商標法》第十條規(guī)定后，商標申請人繼續(xù)使用該商標的，則屬于知法犯法，主觀過錯明顯，應當予以行政處罰。

此外，國家知識產權局在中國商標網(wǎng)上公開了商標注冊申請信息以及審查結果，對于商標申請人之外的他人而言，通過檢索，可以知曉某商標注冊申請是否被駁回；若其明知或應知該商標注冊申請因違反《商標法》第十條規(guī)定而被駁回，仍繼續(xù)使用該商標的，則存在主觀過錯，應當依法查處。

第十六條 負責商標執(zhí)法的部門發(fā)現(xiàn)已經(jīng)注冊的商標涉嫌違反《商標法》第十條規(guī)定的，應當逐級報告國家知識產權局，由國家知識產權局按照規(guī)定程序依法處理。

國家知識產權局作出宣告注冊商標無效的決定生效后，商標注冊人或者他人繼續(xù)使用該商標的，負責商標執(zhí)法的部門應當依法查處。

本條規(guī)定了負責商標執(zhí)法的部門發(fā)現(xiàn)已經(jīng)注冊的商標違反禁用條款的處理。

《商標法》第四十四條第一款規(guī)定：“已經(jīng)注冊的商標，違反本法第四條、第十條、第十一條、第十二條、第十九條第四款規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無效；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。

”依照該款規(guī)定，對于違反《商標法》第十條規(guī)定的注冊商標，可以由國家知識產權局依職權宣告該注冊商標無效。

負責商標執(zhí)法的部門發(fā)現(xiàn)已經(jīng)注冊的商標涉嫌違反《商標法》第十條規(guī)定的，可以報告的形式反映問題、提出意見。

同時，為維護商標注冊人的權益，本條規(guī)定“逐級報告”，明確對相關案件市、省兩級要審核把關，并最終由省級知識產權管理部門向國家知識產權局報告。

國家知識產權局在收到省級知識產權管理部門的報告后，依照《商標法》有關規(guī)定，按照《商標審查審理指南》，結合案情，決定是否依職權宣告該注冊商標無效。

《商標法》第四十六條規(guī)定：“法定期限屆滿，當事人對商標局宣告注冊商標無效的決定不申請復審或者對商標評審委員會的復審決定、維持注冊商標或者宣告注冊商標無效的裁定不向人民法院起訴的，商標局的決定或者商標評審委員會的復審決定、裁定生效。

”依照該條和《中華人民共和國行政訴訟法》有關規(guī)定，法定期限屆滿，當事人對國家知識產權局的宣告注冊商標無效的決定不復審，或者對復審決定不起訴，或者起訴后法院生效判決維持復審決定的，宣告注冊商標無效的決定生效。

注冊商標被宣告無效后，商標注冊人或者他人繼續(xù)使用該商標的，則屬于明知故犯，主觀過錯明顯，負責商標執(zhí)法的部門應當依照《商標法》第五十二條規(guī)定予以查處。

《商標一般違法判斷標準》理解與適用（九）

第三十三條 負責商標執(zhí)法的部門查處惡意申請商標注冊行為，可以參照國家知識產權局認定商標注冊申請或者商標注冊違反《商標法》第四條、第十條第一款第八項、第十三條、第十五條、第三十二條規(guī)定或者屬于第四十四條第一款“以欺騙或者其他不正當手段取得注冊的”情形的生效決定或者裁定，并結合具體案情，作出處理。

本條規(guī)定了負責商標執(zhí)法的部門查處惡意申請商標注冊行為的參考依據(jù)。

《商標法》第六十八條第四款規(guī)定：“對惡意申請商標注冊的，根據(jù)情節(jié)給予警告、罰款等行政處罰；對惡意提起商標訴訟的，由人民法院依法給予處罰。

” 《規(guī)范商標申請注冊行為若干規(guī)定》第三條規(guī)定：“申請商標注冊應當遵循誠實信用原則。

不得有下列行為：（一）屬于商標法第四條規(guī)定的不以使用為目的惡意申請商標注冊的；（二）屬于商標法第十三條規(guī)定，復制、摹仿或者翻譯他人馳名商標的；（三）屬于商標法第十五條規(guī)定，代理人、代表人未經(jīng)授權申請注冊被代理人或者被代表人商標的；基于合同、業(yè)務往來關系或者其他關系明知他人在先使用的商標存在而申請注冊該商標的；（四）屬于商標法第三十二條規(guī)定，損害他人現(xiàn)有的在先權利或者以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標的；（五）以欺騙或者其他不正當手段申請商標注冊的；（六）其他違反誠實信用原則，違背公序良俗，或者有其他不良影響的。

”第十二條規(guī)定：“對違反本規(guī)定第三條惡意申請商標注冊的申請人，依據(jù)商標法第六十八條第四款的規(guī)定，由申請人所在地或者違法行為發(fā)生地縣級以上市場監(jiān)督管理部門根據(jù)情節(jié)給予警告、罰款等行政處罰。

有違法所得的，可以處違法所得三倍最高不超過三萬元的罰款；沒有違法所得的，可以處一萬元以下的罰款。

” 需要注意的是，與對違反《商標法》第十條規(guī)定的違法使用商標行為負責商標執(zhí)法的部門可以徑行查處不同，查處惡意申請商標注冊行為一般需要國家知識產權局的相關生效決定或者裁定作為佐證；同時，該生效決定或者裁定并非定案的充分要件，還需要結合具體案情作出判斷。

第三十四條 本標準由國家知識產權局負責解釋。

涉及商標授權確權的，適用《商標審查審理指南》。

本條規(guī)定《標準》實施過程中遇到的問題、情況由國家知識產權局解釋。

按照“誰制定，誰解釋”的原則，本條規(guī)定《標準》的解釋機關為《標準》的制定機關，即國家知識產權局。

需要指出的是，國家知識產權局在其官方 、官網(wǎng)和《中國 》發(fā)布的《〈商標一般違法判斷標準〉理解與適用》為《標準》的官方解釋。

《商標一般違法判斷標準》理解與適用（二）

第五條 使用的未注冊商標是否違反《商標法》第十條規(guī)定，一般以中國境內公眾的通常認識作為判斷標準。

但有合理充分的理由證明中國境內特定公眾認為使用的未注冊商標違反了該條第一款第六項至八項規(guī)定的除外。

本條規(guī)定了使用的未注冊商標是否違反《商標法》禁用規(guī)定的判斷原則及例外。

《商標法》第十條規(guī)定了不得作為商標使用的具體情形。

《標準》第五條至第十六條聚焦執(zhí)法實踐中普遍、突出的使用帶有民族歧視性、欺騙性、不良影響商標的問題作了細化規(guī)定，并對相同或者近似的判定作了原則性規(guī)定。

商標是用以區(qū)別不同生產經(jīng)營者所提供的商品或服務的標志，但不是所有的標志都可以作為商標使用。

考慮到現(xiàn)行《商標法》的適用范圍為中國境內，故其判斷標準一般是中國境內公眾的通常認識，而非特定的相關公眾。

然而，實踐中不同社會群體對某些特定標志是否屬于《商標法》第十條禁用的帶有民族歧視性、欺騙性、不良影響等情形往往存在不同的理解。

如果特定公眾認為特定標志用作商標違反《商標法》第十條第一款第六項至第八項規(guī)定，應重點考量理由是否合理充分，進而判斷是否屬于禁用情形。

例如，關于“泰山大帝”，《中國神怪大辭典》等書籍及中國道家協(xié)會網(wǎng)站等網(wǎng)站中記載：東岳泰山大帝為道教眾神之一，又有“東岳大帝”“泰山神”“東岳仁圣天齊王”“泰山府君”等稱謂，其不但被歷代帝王封禪，同時在民間百姓和道教信眾中長期受到供奉和膜拜，具有極高的宗教地位。

即便官方記載未記載“泰山大帝”為“泰山神”或“東岳大帝”，“泰山大帝”不是“東岳大帝”或“泰山神”稱謂的唯一對應，但宗教界機構人士的認知表明，“泰山大帝”指向“泰山神”或“東岳大帝”，具有宗教含義。

因此，“泰山大帝”作為商標使用可能對宗教信仰、宗教感情或者民間信仰造成傷害，從而造成不良影響，該標志屬于禁用情形。

第六條 使用的未注冊商標是否構成《商標法》第十條第一款規(guī)定的相同或者近似，參照《商標審查審理指南》進行判斷。

本條規(guī)定了使用的未注冊商標與禁用標志相同、近似的判斷標準。

鑒于商標相同及近似判定的復雜性，《標準》沒有詳細列舉具體的判定標準，而是明確了執(zhí)法人員應參照《商標審查審理指南》的規(guī)定進行判斷。

在商標執(zhí)法環(huán)節(jié)與商標審查環(huán)節(jié)中，判定商標近似的原則和標準基本是一致的，《商標審查審理指南》是執(zhí)法部門判定商標是否近似的重要參考。

第七條 《商標法》第十條第一款第六項規(guī)定的帶有民族歧視性，是指使用未注冊商標的文字、圖形或者其他構成要素帶有對特定民族進行丑化、貶低或者其他不平等看待該民族的內容。

本條規(guī)定了帶有民族歧視性的含義。

中國是統(tǒng)一的多民族國家，各民族一律平等。

為了維護民族團結，任何帶有民族歧視性的標志禁止作為商標使用。

民族歧視性包括丑化、貶低及其他不平等看待特定民族的情形。

民族歧視性的判定應綜合考慮商標的構成及其指定使用的商品或者服務。

有些與民族或種族有關的文字、圖形等，其本身可能不具有歧視性含義，但使用在某些特定商品或服務上，也可能產生歧視效果。

需要注意的是，標志本身及其構成要素與民族名稱相同或者近似，并丑化或者貶低特定民族的，適用《商標法》第十條第一款第六項“帶有民族歧視性”的規(guī)定；若標志本身不具有歧視性含義，但使用可能傷害民族感情的，適用《商標法》第十條第一款第八項 “有其他不良影響”的規(guī)定。

第八條 《商標法》第十條第一款第七項規(guī)定的帶有欺騙性，是指商標對其使用商品或者服務的質量等特點或者產地作了超過其固有程度或者與事實不符的表示，易使公眾對商品或者服務的質量等特點或者產地產生錯誤的認識。

但公眾基于日常生活經(jīng)驗等不會對商品或者服務的質量等特點或者產地產生誤認的除外。

本條規(guī)定了帶有欺騙性的含義。

為了保護消費者利益，禁止使用夸大商品或服務功能、作用等的標志，防止其掩蓋商品或服務在質量、主要原料、功能、用途、產地等方面的真相。

例如，在卷煙商品上使用“健康”，在藥品商品上使用“包治”等。

判斷相關標志是否帶有欺騙性，應當從社會公眾的普遍認知水平及認識能力出發(fā)，結合其使用的商品或者服務特點等予以綜合判斷。

此外，需考慮公眾對商品或者服務的質量等特點或者產地產生錯誤認識的可能性。

例如“好土”用于“雞蛋”商品上，易使消費者對商品的品質、質量、培育方式等特點產生誤認，屬于《商標法》第十條第一款第七項規(guī)定的帶有欺騙性。

公眾基于日常生活經(jīng)驗等不會對商品或者服務的質量等特點或者產地產生誤認，例如 “藍色陽光”用在太陽能熱水器商品上，由于普通消費者基于生活常識不會誤認為陽光為藍色的，因此不宜認定該商標使用在太陽能熱水器商品上帶有欺騙性。

第九條 使用的未注冊商標有下列情形之一的，均屬《商標法》第十條第一款第七項規(guī)定的帶有欺騙性：

（一）易使公眾對商品或者服務的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點產生誤認的； （二）易使公眾對商品或者服務的產地產生誤認的； （三）其他對使用商品或者服務的質量等特點或者產地作了超過其固有程度或者與事實不符的表示、易使公眾產生誤認的。

本條通過列舉加兜底條款的方式規(guī)定了帶有欺騙性包含的具體情形。

一是易使公眾對商品或者服務的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點產生誤認。

例如，“國賓”通常指接受國家元首或者政府首腦的正式邀請，到該國進行訪問的外國元首或政府首腦。

“ ”作為商標使用在豆腐制品等商品上，易使公眾認為其系專門用于宴請前來訪問的外國元首或政府首腦的專用食品，從而對其質量等特點產生誤認。

再如，“小麥白啤酒”，其直接表示了啤酒的原料，指定使用在“姜汁啤酒”商品上易使相關公眾對商品的原料特點產生誤認。

二是容易使公眾對商品或者服務的產地產生誤認。

將地名使用在商品或者服務上，相關公眾通常會將其作為產地標記認知，而商品或者服務實際產地與所用地名不一致的，則會使相關公眾發(fā)生產地誤認。

例如，當事人的生產經(jīng)營地址在安徽省合肥市，而在其生產的商品上使用“西遞宏村”標志，因該商品并非來自安徽省黃山市黔縣的皖南古村落，易使公眾對商品的產地產生誤認。

需注意此處的“產地”包括兩種情形：第一種情形是其具有唯一含義，即不具有除地名之外的其他含義；第二種情形是其有多重含義，但與其使用的商品相聯(lián)系，相關消費者易將商品的品質等特點與該詞的地名含義相聯(lián)系，從而產生誤認。

三是其他誤認情形。

例如，未承擔國家物資儲備工作的市場主體在計算機網(wǎng)絡在線廣告服務上使用“央儲”標志。

“央儲”有中央儲備之意，如常見的中央儲備糧，是指中央政府儲備的用于調節(jié)全國糧食供求總量，穩(wěn)定糧食市場，以及應對重大自然災害或者其他突發(fā)事件等情況的糧食和食用油。


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