今天，樂知網律師 給大家分享： 體育賽事中隱性營銷法律風險，侵犯植物新品種權司法實踐 。

體育賽事中隱性營銷法律風險

2008北京奧運會合作伙伴贊助協議將隱性市場（隱性營銷）定義為：由個人或實體所進行的，可能明示或暗示其與北京奧組委、國際奧委會、中國奧委會、奧運會中國體育代表團、奧運會、殘疾人奧運會等之間，或者與上述機構組織的任何活動之間具有事實上并不存在的商業性關聯的，或雖具有一定的關聯但未經上述機構授權的廣告、宣傳、商業識別或其他活動。

筆者查詢發現一些國外資料對隱性市場行為（也即隱性營銷）介紹為：公司有意削弱或伏擊通過贊助營銷產生財產善意要求的競爭對手， 企圖產生混淆使公眾誤認為該公司擁有贊助權。

還有一些國外文章將隱性營銷定義為：公司未經相關組織允許且沒有為成為官方贊助商而支付對價的情況下，通過將自己與某一活動建立關聯，試圖利用該活動的普及程度及商譽賺取利益。

上面幾種對隱性營銷的定義并不相同，這也反映目前對該類行為尚未形成統一認識。

通常，體育賽事中隱性營銷包含如下特征：1。 隱性營銷行為人為非賽事贊助商或未經過賽事舉辦方的授權；2。行為方式是利用賽事進行宣傳營銷；3。 行為的目的和效果是使公眾認為行為人與體育賽事主辦方之間存在某種關聯。

根據是否使用體育賽事標志，隱性營銷可以分為兩類行為：第一類是未經授權或許可直接使用體育賽事標志或近似標志進行市場開發的行為；第二類是利用體育賽事標志以外的手段，通過明示或暗示其與體育賽事之間具有某種關聯，從而進行市場開發行為。

與第一類行為相比，第二類行為并不具有明顯的違法性，其既沒有擅自使用受相關法律保護的體育賽事標志，也沒有從事任何詆毀、誹謗作為賽事贊助商的競爭對手的商譽或產品，而僅是“巧妙”地借助天時、地利等客觀因素，通過各種宣傳手段，使受眾自然而然地認為其與體育賽事存在著某種關聯，并基于該種關聯而更易于接受或信任該品牌或產品，最終使得隱性市場行為人獲得商業利益。

由于該行為具有更大的隱蔽性，對其定性目前存在較大爭議。

侵犯植物新品種權司法實踐

1、司法實踐中的通行做法 實踐中用于證明是否侵犯植物新品種權的證據主要有兩種：第一，原告依法提供的自己品種以及被控侵權品種的繁殖材料，經過質證原告和被告雙方對屬于同一品種（或不相同）沒有異議時，這些繁殖材料就屬于能夠作為認定案件的物證；第二，鑒定機構出具的鑒定意見。

以2022年10月在北大法寶上的案例檢索結果為例，在收錄的77件涉及檢測的植物新品種侵權案件中，無論是當事人單方委托檢測，還是鑒定機構委托檢測，采取的檢測方式基本上都是基因指紋圖譜檢測。

這一點在《品種權司法解釋的理解與適用》中也得到了印證。

并且法院無一例外地僅基于指紋圖譜證據定案。

例如在敦煌種業先鋒良種有限公司、新疆新特麗種苗有限公司與新疆生產建設兵團農一師四團侵害植物新品種權糾紛案件[5]中，檢測中心以法院保全的種子為待比品種與農業部植物新品種保藏中心保藏的“先玉335”繁殖材料進行DNA指紋圖譜對比，鑒定報告顯示差異位點數為0，結論為無明顯差異。

最高人民法院（以下簡稱“最高院”）就此認定本案侵害植物新品種權的行為成立。

在為數不多的3件典型案件中，被告對作為定案依據的指紋圖譜結果存疑，要求復檢，法院均以不同的理由不予接受或不予支持。

例如在河南省豫玉種業有限公司與山東登海種業股份有限公司侵犯植物新品種權糾紛案件[6]中，法院認為，采取田間小區種植的鑒定方法受種植周期時間長、權利樣品需求量大難以供應等因素的限制，在訴訟中采用不現實，也不利案件的及時審理；鑒定單位采用了科學的DNA鑒定技術，鑒定程序合法，被告雖對鑒定結論不予認可，但沒有相反的證據支持其觀點；原審采信檢測報告的DNA鑒定結論有充足的事實和法律依據。

在山西北方種業股份有限公司與北京奧瑞金種業股份有限公司侵犯植物新品種權糾紛案件[7]中，法院認為，法律、法規或司法解釋并不禁止DNA指紋圖譜技術作為玉米種子真實性鑒定手段。

被告亦未舉證禁止DNA指紋圖譜技術作為玉米種子真實性鑒定。

被告要求重新取樣進行田間種植鑒定的申請亦不符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條所規定的應重新鑒定的法定事由，法院不予準許。

2。 最高院的新做法 在山東登海先鋒種業有限公司與山西大豐種業有限公司、陜西農豐種業有限責任公司侵害植物新品種糾紛案件[8]（以下簡稱“先鋒案”）中，最高院采取了與上述通行做法不同的新做法。

本案中，品種權人主張扣押的被控侵權產品外包裝為“大豐30”，而實際為“先玉335”的玉米種，侵犯了“先玉335”植物新品種權，并提交了DNA指紋圖譜檢測結論證明扣押的被控侵權產品與授權品種“先玉335”是同一品種。

被訴侵權方對此有異議，提交了案發前“大豐30”在品種審定時作出的DUS測試報告，證明“大豐30”與“先玉335”相比具有特異性。

與通常的僅基于指紋圖譜證據定案，不另行進行田間種植鑒定的做法不同，最高院以該DUS測試報告作為定案依據，推翻品種權人的DNA指紋圖譜檢測結論。

一場離奇域名投訴是如何逆轉的

不同于技術疑難的專利案件和經常引發話題的商標案件，域名案在知識產權領域一直處于不溫不火的狀態。

前段時間藉由火爆的“weixin。com”案方將域名爭議解決程序帶入了公眾視野。

域名案的低調與其固有的爭議解決機制有關。

由于域名的投訴基礎為比較寬泛的民事權益，同時其具有特別的非訴訟糾紛解決機制，在實踐中，域名投訴方的勝率通常較高。

然而筆者曾經手的一個域名案件，最后雖然勝訴了，但因為搶注者“狡兔三窟”的伎倆，其中的過程讓筆者吃了不少苦頭。

因此，筆者覺得有必要寫出來，希望能對同行有所幫助。

劇情 該案是針對自然人于某某注冊的“XX。cn”域名。

“XX”是筆者代理的美國XX公司的著名品牌名稱，九十年代起就已經在中國取得了商標注冊，2013年起更多次被認定為第3類嬰兒洗護用品上的馳名商標。

第一幕：投訴方勝券在握 被投訴人于某某于2014年8月27日注冊了爭議域名“XX。cn”，并且在網上公開出售。

同時，筆者檢索發現于某某名下注冊有達三百多個域名，其中包括“中超。cn”、“松下。cn”、“中國旅行社。cn”、“華聯。中國”、“土豆。中國”等域名，應該說搶注的惡意非常明顯。

投訴之前，筆者專門對上述惡意證據進行了網頁公證保全，并對XX公司的權利證據和馳名證據進行了充分準備，本以為勝券在握。

2022年9月26日，筆者代理XX針對爭議域名提起投訴，當時WHOIS域名數據庫查詢信息顯示：域名注冊人為于某某，注冊期限至2022年8月27日。

第二幕：搶注人釜底抽薪 按照程序，貿仲域名爭議解決中心（CIETAC中心）收到域名投訴后，要向該域名的域名注冊商發函，確認域名注冊信息。

域名注冊信息以域名注冊商回函確認的信息為準，但通常與投訴人通過WHOIS工具查詢到的信息不會有太大出入，因為WHOIS信息也是來自于域名注冊商公布的信息。

出乎意料的是，在CIETAC中心于2022年10月15日向爭議域名注冊商發出注冊信息確認函后，注冊商給出的回復卻是爭議域名已注銷。

當CIETAC將這一情況反饋給我們時，我們不禁既莫名其妙，又難以置信。

一個原本2022年8月27日到期的域名，怎么會突然變成注銷狀態呢？！更匪夷所思的是，根據中國互聯網絡信息中心（CNNIC）向CIETAC中心反饋的信息，爭議域名恰是在10月15日，也就是CIETAC向爭議域名注冊商發出注冊信息確認函的當天，才被注銷的。

第三幕：搶注人分身突入 無論原因如何，如果該域名已注銷，我們就需要盡快注冊，以防再被他人搶注。

但當筆者再次查詢“XX。cn”域名的注冊信息時，卻發現該域名在2022年10月16日，即注銷后的第二天，又已經被秦皇島某某網絡科技咨詢服務有限公司重新注冊了。

帶著疑惑的心情，筆者不得不在2022年10月27日通知CIETAC中心，將被投訴人信息更改為該秦皇島公司。

在該秦皇島公司的網站上，我們發現了該公司在出售各類域名，并發布有“行業中文域名升值潛力大”，“搶注指導篇：域名投資并非包賺不賠 應謹慎”、“最新推出域名搶注 域名停放個人網站制作等個性服務”等文章。

我們全面收集并提交了這些證據，以證明新的被投訴人仍然是出于惡意注冊爭議域名。

雖然這些惡意證據不如于某某的相關證據那樣明顯、有力，但也具有一定的說服力。

第四幕：搶注人蹊蹺三變 筆者這次特別在更正被投訴人信息的當天再次查詢爭議域名的WHOIS信息，確認“XX。cn”域名的注冊人仍為該秦皇島公司。

CIETAC中心收到更正郵件后，再次向注冊商發出注冊信息確認函。

根據規則，注冊商收到通知后應該立即凍結爭議域名，然而，注冊商的答復確是：爭議域名已被轉讓給另一自然人唐某，被投訴人信息再次錯誤。

收到這一消息后我們開始強烈懷疑，爭議域名這一連串的非正常變化，是域名搶注者為破壞域名爭議解決程序有意為之。

我們就此與CIETAC中心進行了溝通，但苦于缺乏證據，最后CIETAC中心還是建議我們再次更改被投訴人信息。

關于受讓爭議域名的唐某，我們在網上檢索，已經無法找到任何惡意方面的證據。

在第二次修改的域名投訴書中，我們強調了該域名的前手秦皇島公司的惡意證據，指出爭議域名的注冊顯屬惡意，而唐某在該域名注冊不到一個月的時間即從秦皇島公司受讓該域名，明顯與該公司具有密切關聯。

另外，XX作為馳名商標，唐某理應知道該商標的歸屬，亦可見其受讓爭議域名系出于惡意。

第五幕：投訴方窩火敗訴 大約兩個月后，我們收到了裁定我方敗訴的CND-2022000055號域名裁定（下稱“敗訴裁定”）。

裁定認為：

“投訴人所提供的證據顯示爭議域名的原持有人秦皇島某某網絡科技咨詢服務有限公司官方網站上關于域名搶注的文章，結合爭議域名識別部分‘XX’為馳名商標的事實，可推斷爭議域名的原持有人注冊爭議域名的行為符合惡意注冊域名的情形。

然而，爭議域名的所有人已經過變更，爭議解決時該域名的所有人為‘唐某’。

” “投訴人并未舉證證明爭議域名的現持有人向投訴人或其競爭對手發出出售、出租或以其他方式轉讓該域名的邀約，投訴人雖主張爭議域名現在的持有人與原持有人具有密切關聯，但并未提供證據予以證明。

專家組認為，客觀事實表明，在爭議域名注冊前投訴人有充分的時間注冊并使用爭議域名，但卻長時間內并未注冊使用爭議域名，且一直使用與爭議域名完全不同的域名。

在此種情況下，他人可以注冊并使用爭議域名。

進一步而言，即使爭議域名原持有人存在注冊的惡意，但不能合理推定現持有人獲得并持有爭議域名也同樣具有惡意。

” 第六幕：搶注人大意輕敵 雖然我們的域名投訴敗訴，但我們并未就此放棄，仍在積極研究后續方案，同時也在密切關注爭議域名的狀態。

這時，一個關鍵的情況變化給我們的案件帶來了轉機。

域名搶注人在取得勝訴后，隨后便將爭議域名的注冊人信息再次變更回初始的“于某某”名下。

其在如此短的時間內將域名所有人變更為原來的于某某，無疑以行動承認了之前的域名提前到期、非正常轉讓等等都是他們耍的花招。

同時，也給了我們一個可以再次就爭議域名發起域名爭議解決程序的理由。

如果爭議域名的狀態沒有變化，根據一事不再理原則，我們應該無法再就相同域名提起域名投訴。

但是若爭議域名的注冊人發生了變更，而且是變回到我們有充足證據證明其惡意的于某某，則屬于與敗訴裁定所基于的事實不同，不再構成一事不再理。

第七幕：投訴方柳暗花明 為確保再次投訴成功，我們認真分析了域名注冊人的這種花招，最后得出，關鍵在于CIETAC中心向域名注冊商發出域名信息確認函與凍結域名的時間。

根據CIETAC一貫的做法，是于同一天向域名注冊商發出域名信息確認函，并向CNNIC發出凍結域名的請求。

CNNIC往往會在收到請求后第二天才對域名進行凍結操作，這樣域名注冊商如果跟搶注人串通合謀，就可以在域名凍結之前將域名提前到期或轉讓給他人，從而達到干擾域名爭議解決程序的目的。

這次投訴之前，我們向CIETAC中心充分說明了情況，CIETAC中心也表示是首次遇見這種情況，并認同于某某等很可能存在一些非正常的域名操作，同意我們再次提交投訴。

為防止被投訴人故技重施，CIETAC中心特別提前請求CNNIC凍結爭議域名，之后才向域名注冊商發出域名信息確認函。

在這一系列舉措之下，第二次域名投訴進行得很順利，沒有再發生域名離奇到期或轉讓的情況。

第八幕：投訴方一雪前恥 最終，重新成立的專家組于2022年3月31日作出第二份“XX。cn”域名爭議裁決CND-2022000008號，認定：

“關于被投訴人是否存在惡意，投訴人提交的證據表明，投訴人的‘XX’商標經過投訴人的多年使用、經營和宣傳，在中國以及全世界范圍內具有極高的知名度，被投訴人理應知曉投訴人的該商標；同時，被投訴人在對‘XX’不享有任何合法權益的情況下，仍注冊了識別部分文字與投訴人商標完全一致的本案爭議域名‘XX。cn’，且不進行實質性的使用。

專家組認為，由于網絡域名具有的唯一性的技術特點， 被投訴人注冊本案爭議域名必然阻止投訴人注冊和使用該域名開展 網上宣傳和業務，對投訴人行使正當權利構成妨害；被投訴人的行為不僅會破壞投訴人的正常業務活動，也會誤導相關公眾混淆與投訴人的區別，其目的就是獲取不正當的商業利益。

因此，專家組認定：被投訴人注冊本案域名的目的明顯是利用投訴人及‘XX’標志商譽，故意混淆，誤導公眾，其行為具有惡意。

”
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