今天，樂(lè)知網(wǎng)小編 給大家分享 商業(yè)秘密中競(jìng)業(yè)禁止問(wèn)題，商業(yè)秘密侵權(quán)案的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)

商業(yè)秘密中競(jìng)業(yè)禁止問(wèn)題

[案情簡(jiǎn)介] 原告：廣東興星科技股份公司 被告：東莞藍(lán)濤發(fā)展實(shí)業(yè)有限公司 被告：柴達(dá)，男，30歲 案由：侵犯商業(yè)秘密糾紛 1998年3月—2000年8月，柴達(dá)供職于廣東興星科技股份公司（下稱興星科技），主要負(fù)責(zé)公司產(chǎn)品的銷(xiāo)售工作，成績(jī)突出。

2000年7月，東莞藍(lán)濤發(fā)展實(shí)業(yè)有限公司（下稱藍(lán)濤實(shí)業(yè)）通過(guò)獵頭公司將柴達(dá)挖走，同年8月，柴達(dá)辦完辭職手續(xù)，9月正式與藍(lán)濤實(shí)業(yè)簽定勞動(dòng)合同，從事與其在興星科技同樣的工作。

2001年10月，興星科技以藍(lán)濤實(shí)業(yè)、柴達(dá)侵犯其商業(yè)秘密為由向法院提起訴訟。

興星科技認(rèn)為，柴達(dá)在其公司工作期間，利用公司提供的條件和待遇在銷(xiāo)售工作方面成績(jī)突出，離開(kāi)后到與公司有競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)的藍(lán)濤實(shí)業(yè)從事同樣的工作，客觀上給興星科技造成了經(jīng)營(yíng)上的重大損失，其行為也違反了興星科技員工守則中關(guān)于保密和離職后三年內(nèi)不得從事相同或相似工作的規(guī)定；藍(lán)濤實(shí)業(yè)明知柴達(dá)掌握了興星科技的商業(yè)秘密，還將其挖走，安排從事與在興星科技相同的工作，二被告共同構(gòu)成侵犯原告的商業(yè)秘密。

故要求法院判令二被告停止侵權(quán)行為，共同賠償原告經(jīng)濟(jì)損失200萬(wàn)元人民幣并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

二被告均稱原告的經(jīng)營(yíng)客戶是柴達(dá)在以前的工作中產(chǎn)生的，且客戶名單在原告公開(kāi)的網(wǎng)站中可以看到，既已公開(kāi)，則不屬于經(jīng)營(yíng)秘密；另外，柴達(dá)與原告間不存在競(jìng)業(yè)禁止合同約定。

柴達(dá)從原告處辭職時(shí)，原告未給予柴達(dá)必要的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，故柴達(dá)對(duì)原告不負(fù)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)；二被告請(qǐng)求法院依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

[法院審判] 法院經(jīng)審理認(rèn)為，商業(yè)秘密受法律保護(hù)的前提是技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息同時(shí)具備秘密性、價(jià)值性、實(shí)用性和保密性四個(gè)特征，缺一不可；競(jìng)業(yè)禁止應(yīng)以用人單位給予員工一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為前提。

本案原告對(duì)其經(jīng)營(yíng)信息位采取適當(dāng)保密措施，因此，原告的客戶名單不具備商業(yè)秘密的屬性；原告雖有員工守則規(guī)定保密和競(jìng)業(yè)禁止事項(xiàng)，但內(nèi)容不具體，范圍不確定，且沒(méi)有給予被告柴達(dá)必要的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，故柴達(dá)不受競(jìng)業(yè)禁止規(guī)定的約束。

鑒于此，法院認(rèn)為二報(bào)告的行為不構(gòu)成對(duì)原告商業(yè)秘密的侵犯，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

[解析] 本案涉及商業(yè)秘密糾紛中競(jìng)業(yè)禁止的問(wèn)題。

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定，商業(yè)秘密受法律保護(hù)須具備保密性措施，即權(quán)利人應(yīng)采取保密措施；違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用、允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密屬于侵權(quán)行為。

由于原告將其經(jīng)營(yíng)信息（客戶資料）在互聯(lián)網(wǎng)上公開(kāi)，應(yīng)視為未采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧敲丛摻?jīng)營(yíng)信息不屬于商業(yè)秘密，當(dāng)然不受法律保護(hù)。

同時(shí)，原告將員工守則作為對(duì)所有員工遵守保密制度和履行競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的唯一依據(jù)，由于過(guò)于原則寬泛，不夠明確具體，而被法院否決。

關(guān)于給予知悉和掌握商業(yè)秘密的職工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題，我國(guó)法律沒(méi)有明確具體規(guī)定。

司法實(shí)踐 般認(rèn)為用人單位應(yīng)予補(bǔ)償。

理由是職工離開(kāi)原單位后，一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系或其他利害關(guān)系的單位內(nèi)任職，也不得自己生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)與原單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)，這在一定程度上限制了職工的再次就業(yè)，也可能是職工的實(shí)際收入減少。

唯有給予職工必要的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，職工履行競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)才顯得公平合理。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法則就是競(jìng)爭(zhēng)，歸根到底就是人才的競(jìng)爭(zhēng)。

職工在工作中往往會(huì)接觸到單位的商業(yè)秘密。

而商業(yè)秘密又是單位在市場(chǎng)中取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位的重要法寶，甚至是一個(gè)企業(yè)存亡的關(guān)鍵，故對(duì)商業(yè)秘密采取適當(dāng)?shù)姆墒侄斡枰员Ｗo(hù)成為必然。

“競(jìng)業(yè)禁止”被認(rèn)為是有效手段之一。

商業(yè)秘密侵權(quán)案的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)

一、案情及審判結(jié)果 龍口銀海公司與中國(guó)科學(xué)院感光研究所簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，約定由中科院感光研究所向銀海公司轉(zhuǎn)讓機(jī)動(dòng)車(chē)輛車(chē)廂板反光涂料生產(chǎn)工藝技術(shù)。

合同簽訂后，中科院感光研究所將技術(shù)資料交付銀海公司，并派技術(shù)人員到銀海公司進(jìn)行技術(shù)培訓(xùn)和指導(dǎo)。

銀海公司開(kāi)始用該技術(shù)生產(chǎn)反光涂料，并制定了保密措施。

1996年8月銀海公司向山東省科學(xué)技術(shù)情報(bào)研究所進(jìn)行查新咨詢，檢索結(jié)論為國(guó)內(nèi)未見(jiàn)基料中含銀粉，且采用礦物質(zhì)提煉的玻璃微珠生產(chǎn)回歸反光涂料的報(bào)道。

1996年9月銀海公司通過(guò)山東省科學(xué)技術(shù)委員會(huì)技術(shù)鑒定，并制定了企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

1996年3月銀海公司與龍口上海春源化妝品廠一分廠簽訂合同，委托該廠將反光涂料進(jìn)行罐裝及包裝，1997年1月22日雙方解除合同。

1996年10月25日，上海春源化妝品廠一分廠的負(fù)責(zé)人等三人合伙成立了龍口市明珠反光材料廠（以下簡(jiǎn)稱明珠廠），并使用了與銀海公司相同的技術(shù)生產(chǎn)反光涂料。

王某、張某原為銀海公司職工，掌握反光涂料生產(chǎn)技術(shù)，分別于1997年1月3日、1996年11月28日離開(kāi)銀海公司。

1997年，王某和張某曾為明珠廠銷(xiāo)售反光涂料。

1998年，銀海公司以明珠廠和王某、張某為被告向法院提起訴訟，稱明珠廠利誘王某、張某跳槽，取得并使用了其反光涂料生產(chǎn)技術(shù)，侵犯了其商業(yè)秘密，要求三被告停止使用其技術(shù)，并賠償經(jīng)濟(jì)損失。

訴訟期間，明珠廠提供了公安部交通安全產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)中心出具的試驗(yàn)報(bào)告，鑒定材料為反光涂料，生產(chǎn)單位為明珠廠，送檢日期為1996年12月10日，以證明其在1996年12月10日前就掌握反光涂料的生產(chǎn)技術(shù)。

銀海公司稱明珠廠送檢的樣品并不是明珠廠生產(chǎn)的，而是銀海公司的，但沒(méi)有提供證據(jù)。

一審法院審理認(rèn)為，銀海公司掌握的生產(chǎn)反光涂料的技術(shù)為其商業(yè)秘密，應(yīng)受法律的保護(hù)。

王某和張某掌握該商業(yè)秘密。

二人曾為明珠廠工作過(guò)，明珠廠生產(chǎn)的產(chǎn)品與銀光公司生產(chǎn)的產(chǎn)品相同，而明珠廠不能證明其技術(shù)來(lái)源的合法性。

明珠廠、王某、張某的行為侵犯了銀海公司的商業(yè)秘密，構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)賠償經(jīng)濟(jì)損失。

依據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條的規(guī)定，判決：一、明珠廠立即停止利用銀海公司的技術(shù)生產(chǎn)和銷(xiāo)售反光涂料；二、明珠廠于判決生效后十日內(nèi)賠償銀海公司經(jīng)濟(jì)損失669012.61元；三、王某、張某對(duì)以上損失承擔(dān)連帶責(zé)任。

明珠廠不服提起上訴。

二審法院認(rèn)為，銀海公司的反光涂料生產(chǎn)技術(shù)是商業(yè)秘密。

商業(yè)秘密的權(quán)利人主張他人侵犯其商業(yè)秘密時(shí)，應(yīng)證明他人從事了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的行為。

銀海公司主張明珠廠通過(guò)吸納王某、張某使用了二人掌握的商業(yè)秘密，應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。

明珠廠于1996年12月10日就將反光涂料送交公安部交通安全產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)中心鑒定，雖然銀海公司主張?jiān)摦a(chǎn)品并非明珠廠所生產(chǎn)，但并未提供證據(jù)，且該主張也不符合一般的商業(yè)習(xí)慣，其主張不能成立。

因此，應(yīng)認(rèn)定明珠廠于1996年12月10日前掌握了生產(chǎn)反光涂料的技術(shù)。

銀海公司應(yīng)舉證證明在1996年12月10日前明珠廠通過(guò)王某、張某獲得了銀光公司的反光涂料生產(chǎn)技術(shù)，而銀海公司提供的證據(jù)只能證明王某、張某在1996年12月10日以后銷(xiāo)售明珠廠的產(chǎn)品，與明珠廠掌握反光涂料技術(shù)沒(méi)有必然的聯(lián)系，且1996年12月10日王某尚未離開(kāi)銀光公司。

銀海公司沒(méi)有確鑿的證據(jù)證明明珠廠通過(guò)利誘王某、張某取得反光涂料生產(chǎn)技術(shù)。

明珠廠主張?jiān)谏虾４涸椿瘖y品廠一分廠與銀海公司合作期間，雙方共同開(kāi)發(fā)了該產(chǎn)品，明珠廠的有關(guān)人員掌握了該技術(shù)，這一主張并非沒(méi)有可信性。

綜合比較銀海公司提供的證據(jù)和明珠廠的上述主張，難以讓人確信明珠廠通過(guò)利誘王某、張某獲得反光涂料的生產(chǎn)技術(shù)。

總之，銀海公司的證據(jù)不能證明其主張，其訴訟請(qǐng)求不能成立。

改判如下： 一、撤銷(xiāo)原審判決；二、駁回銀海公司的訴訟請(qǐng)求。

本案一、二審結(jié)果迥異，產(chǎn)生如此裁判結(jié)果的根源在于證據(jù)的運(yùn)用。

其核心問(wèn)題是兩個(gè)方面：一是證明責(zé)任的分配，二是證明標(biāo)準(zhǔn)的適用。

下面結(jié)合本案談一下在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件中的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)。

二、 證明責(zé)任及其分配 （一）證明責(zé)任與舉證責(zé)任 1991年我國(guó)修訂了民事訴訟法，該法第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。

”之后，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”成為民事訴訟的形象描寫(xiě)，“舉證責(zé)任”的問(wèn)題成為理論界和司法實(shí)務(wù)界熱門(mén)話題。

但隨著研究的深入，很多人開(kāi)始使用“證明責(zé)任”，本文也使用證明責(zé)任而不用舉證責(zé)任。

關(guān)于舉證責(zé)任與證明責(zé)任的關(guān)系，學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，有人認(rèn)為證明責(zé)任就是舉證責(zé)任，有人認(rèn)為證明責(zé)任不同于舉證責(zé)任。

從字面看，舉證責(zé)任和證明責(zé)任是有一定區(qū)別的，舉證指的是提供證據(jù)，而證明則是通過(guò)證據(jù)進(jìn)行說(shuō)服。

但是將舉證責(zé)任和證明責(zé)任進(jìn)行比較，可以發(fā)現(xiàn)兩者主體和內(nèi)容并無(wú)實(shí)質(zhì)的區(qū)別。

從主體來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在普遍認(rèn)可的觀點(diǎn)是承擔(dān)責(zé)任的主體是當(dāng)事人，[iv]內(nèi)容包括提供證據(jù)責(zé)任和說(shuō)服責(zé)任。

正因?yàn)槿绱耍蠖鄶?shù)人都認(rèn)為兩者是一致的，連曾持不同意見(jiàn)的何家弘教授也不得不承認(rèn)：“考慮到人們?cè)谒痉▽?shí)踐中使用的習(xí)慣，我寧愿把‘舉證責(zé)任’和‘證明責(zé)任’留作學(xué)理上的劃分。

”[v]本文中所說(shuō)的證明責(zé)任與舉證責(zé)任是同一含義，但因?yàn)橛米C明責(zé)任一詞與其內(nèi)容更相符，故棄“舉證責(zé)任”而用“證明責(zé)任”。

如前所述，關(guān)于證明責(zé)任的內(nèi)容，無(wú)論是英美法系還是大陸法系，均認(rèn)為包括提供證據(jù)的責(zé)任和說(shuō)服的責(zé)任。

而大陸法系對(duì)證明責(zé)任還有一個(gè)劃分方法即主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任（也有人稱為行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任），主觀證明責(zé)任回答的是哪一方應(yīng)當(dāng)對(duì)具體的事實(shí)要件舉證的問(wèn)題，客觀證明責(zé)任回答的是當(dāng)一項(xiàng)事實(shí)主張最終不能被證明時(shí)由哪一方負(fù)擔(dān)不利后果的問(wèn)題。

[vi]這種劃分已被我國(guó)理論和實(shí)務(wù)界所普遍接受，其原因就是這種劃分具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

我國(guó)民事訴訟法對(duì)證明責(zé)任的規(guī)定非常簡(jiǎn)單，沒(méi)有規(guī)定當(dāng)事人不能舉證的后果。

在此情況下，正是由于證明責(zé)任包括主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任理論的支持，司法實(shí)踐中作出了在事實(shí)真相不明時(shí)負(fù)有證明責(zé)任方承擔(dān)不利后果的判決。

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。

沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

”上述規(guī)定明確了證明責(zé)任包括提供證據(jù)責(zé)任和說(shuō)服責(zé)任，同時(shí)證明責(zé)任又包括主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任。

基于上述認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，證明責(zé)任是當(dāng)事人在訴訟中對(duì)待證事實(shí)提供證據(jù)加以證明的責(zé)任，不能履行證明責(zé)任時(shí)應(yīng)承擔(dān)不利訴訟后果。

（二）證明責(zé)任分配 證明責(zé)任中的核心問(wèn)題是證明責(zé)任的分配。

證明責(zé)任分配的基本功能是在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)為法官提供裁判上的依據(jù)。

由于證明責(zé)任分配的直接后果是確定由誰(shuí)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，有人認(rèn)為這屬于實(shí)體法的問(wèn)題，同時(shí)又由于證明責(zé)任分配是在訴訟中進(jìn)行的，也有人認(rèn)為這屬于訴訟法的問(wèn)題。

還有人提出：民事證明責(zé)任分配橫跨民事實(shí)體法和民事訴訟法兩大法域，是實(shí)體法與程序法的交匯，在雙方當(dāng)事人之間分配證明責(zé)任，是民事實(shí)體法與民事訴訟法在訴訟中的適用問(wèn)題。

[vii]筆者同意這一認(rèn)識(shí)。

因?yàn)椋袷聦?shí)體法和民事程序法本身就不是也不應(yīng)是截然分開(kāi)的，每條實(shí)體法規(guī)定都應(yīng)包含著證明責(zé)任的預(yù)置，但又不可能每一條都對(duì)證明責(zé)任作出規(guī)定，同時(shí)因證明責(zé)任的作用只有在訴訟中才會(huì)顯現(xiàn)，這樣就有必要在程序法中對(duì)證明責(zé)任問(wèn)題作出規(guī)定。

從現(xiàn)行法律看，民事實(shí)體法律規(guī)范和程序法律規(guī)范中都有關(guān)于證明責(zé)任的規(guī)定。

如我國(guó)合同法第68條關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人“有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的”，可以中止履行合同。

而我國(guó)民事訴訟法有“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”和證明責(zé)任倒置的規(guī)定。

“民事實(shí)體法按照自己的價(jià)值取向在民事主體之間分配舉證責(zé)任，而民事訴訟法則在實(shí)體法無(wú)明文規(guī)定或規(guī)定不明確時(shí)依據(jù)訴訟程序的價(jià)值要求確定或補(bǔ)充規(guī)定舉證責(zé)任分配的原則。

”[viii]了解證明責(zé)任分配的性質(zhì)，便于我們正確分配證明責(zé)任。

對(duì)于證明責(zé)任的分配規(guī)則，英美法系和大陸法系有截然不同的態(tài)度。

英美法系認(rèn)為，民事訴訟中證明責(zé)任的分配錯(cuò)綜復(fù)雜，情況各異，因而事先很難制定一套分配證明責(zé)任的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而只能針對(duì)案件事實(shí)的具體情況個(gè)別地考慮和作出判斷。

而大陸法系則認(rèn)為，盡管證明責(zé)任分配問(wèn)題異常復(fù)雜，但仍有規(guī)律可循，確定分配證明責(zé)任的統(tǒng)一規(guī)定不僅是必要的，也是可能的。

[ix]之所以出現(xiàn)上述差異，不只是理論依據(jù)不同，更主要是法律制度使然。

大陸法系一向限制法官的“造法”權(quán)。

分配證明責(zé)任也是造法的一種形式，所以尋找分配證明責(zé)任的統(tǒng)一規(guī)則成為大陸法系學(xué)者的一項(xiàng)重要任務(wù)。

從古羅馬法開(kāi)始，曾有各種分配證明責(zé)任的學(xué)說(shuō)，直到德國(guó)民事訴訟法學(xué)者羅森伯格創(chuàng)立了法律要件分類說(shuō)，該學(xué)說(shuō)在德日及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)已享有幾十年的盛譽(yù)，雖有的學(xué)者對(duì)之提出批評(píng)，有人提出新的學(xué)說(shuō)來(lái)取代它，但均未動(dòng)搖其通說(shuō)的地位。

法律要件分類說(shuō)的主要觀點(diǎn)是，主張權(quán)利的人對(duì)產(chǎn)生權(quán)利的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任，妨礙權(quán)利的事實(shí)、權(quán)利受制的事實(shí)及消滅權(quán)利的事實(shí)均由否認(rèn)權(quán)利的相對(duì)方負(fù)證明責(zé)任。

新的學(xué)說(shuō)如“危險(xiǎn)領(lǐng)域說(shuō)”、“蓋然性說(shuō)”、“損害歸屬說(shuō)”等都是在法律要件分類說(shuō)的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，對(duì)法律要件分類說(shuō)起補(bǔ)充作用。

（三）我國(guó)民事訴訟中的證明責(zé)任分配規(guī)則 在法律制度和法律思想上，我國(guó)承襲了大陸法系的法律傳統(tǒng)。

與其他大陸法系國(guó)家一樣，尋找民事訴訟中證明責(zé)任分配的統(tǒng)一規(guī)則自然成了我國(guó)法學(xué)家們的一項(xiàng)重要職責(zé)。

但相比德日等國(guó)家來(lái)說(shuō)，我們這項(xiàng)工作開(kāi)展得已非常晚，這對(duì)我們來(lái)說(shuō)也可以說(shuō)是一件好事，因?yàn)槲覀兛梢詫?duì)比各種理論，總結(jié)其經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，然后采納最為科學(xué)合理的理論。

通過(guò)比較，近來(lái)許多學(xué)者主張將法律要件分類說(shuō)作為我國(guó)民事訴訟中分配證明責(zé)任的原則。

如有的學(xué)者指出：“該學(xué)說(shuō)是分配舉證責(zé)任各種學(xué)說(shuō)中最為成熟的理論，它適合于采用民法典的國(guó)家，又在德國(guó)、日本經(jīng)受了長(zhǎng)時(shí)期的實(shí)踐檢驗(yàn)，被司法實(shí)務(wù)證明具有一般的妥當(dāng)性。

”[x]“法律要件分類說(shuō)具有可操作性強(qiáng)，符合法的安定性、可預(yù)測(cè)性和統(tǒng)一性要求的長(zhǎng)處。

”[xi]法律要件分類說(shuō)實(shí)質(zhì)上已經(jīng)被我國(guó)司法解釋所認(rèn)可。

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中規(guī)定和“舉證責(zé)任倒置”，就是針對(duì)按法律要件分類說(shuō)產(chǎn)生的證明責(zé)任“正置”而言的。

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條規(guī)定了合同糾紛案件中證明責(zé)任的分配，其內(nèi)容與法律要件分類說(shuō)的主張是基本一致的。

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定：“在法律沒(méi)有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無(wú)法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。

”該條是證明責(zé)任分配規(guī)則的一般規(guī)定。

依據(jù)上述規(guī)定，證明責(zé)任的分配規(guī)則是：首先，依照法律的規(guī)定。

因證明責(zé)任屬實(shí)體法和程序法交匯的問(wèn)題，這里的法律規(guī)定既包括民事實(shí)體法也包括民事程序法的規(guī)定，實(shí)體法的規(guī)定優(yōu)先于程序法的規(guī)定。

其次，依照司法解釋的規(guī)定。

司法解釋也包括對(duì)實(shí)體性問(wèn)題的解釋和對(duì)程序問(wèn)題的解釋。

最后，在法律和司法解釋沒(méi)有規(guī)定時(shí)，由法院酌定。

《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第5條對(duì)合同爭(zhēng)議中證明責(zé)任的分配按法律要件分類說(shuō)作了一般規(guī)定，這樣，合同爭(zhēng)議中證明責(zé)任的分配有了比較詳細(xì)規(guī)則。

但對(duì)于侵權(quán)案件來(lái)說(shuō)，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第4條規(guī)定了八類侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任的分配，但對(duì)除此之外的糾紛沒(méi)有規(guī)定。

而侵權(quán)訴訟的種類成百上千，法律和司法解釋中規(guī)定了證明責(zé)任分配規(guī)則的寥寥無(wú)幾。

那是不是沒(méi)有規(guī)定的都由法官來(lái)酌定分配證明責(zé)任呢？這顯然是不妥的，這與我國(guó)的法律傳統(tǒng)不符，也與我國(guó)目前的司法現(xiàn)狀不符。

侵權(quán)訴訟證明責(zé)任分配的一般規(guī)則是存在的，就象《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第5條對(duì)合同糾紛中證明責(zé)任的分配那樣。

實(shí)質(zhì)上，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第4條是對(duì)侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任分配的“特殊”規(guī)定，特殊是相對(duì)于一般而言的，也就是制定司法解釋者心中是存在著侵權(quán)訴訟中證明責(zé)任分配的一般規(guī)則的，只是沒(méi)有明確表達(dá)出來(lái)。

這個(gè)一般規(guī)則也是按照法律要件分類說(shuō)理論確定的，主張權(quán)利的人對(duì)產(chǎn)生權(quán)利的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。

對(duì)于侵權(quán)訴訟來(lái)說(shuō)，主張權(quán)利就是主張侵權(quán)之債，應(yīng)由主張者對(duì)侵權(quán)責(zé)任的各要件負(fù)證明責(zé)任。

否認(rèn)侵權(quán)者就不存在侵權(quán)的事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。

這也是符合我國(guó)民事訴訟法第64條“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)”的規(guī)定的。

在侵權(quán)訴訟中，提出主張者是原告，應(yīng)由原告就被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任負(fù)證明責(zé)任。

因此，在侵權(quán)訴訟中，確定證明責(zé)任分配的原則應(yīng)該是：法律、司法解釋對(duì)證明責(zé)任有規(guī)定的，按法律、司法解釋的規(guī)定；法律、司法解釋沒(méi)有規(guī)定的，按一般原則由原告對(duì)侵權(quán)責(zé)任的各要件負(fù)證明責(zé)任，否認(rèn)侵權(quán)者對(duì)不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的要件負(fù)舉證責(zé)任；無(wú)法按上述規(guī)則確定證明責(zé)任時(shí)，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定證明責(zé)任的承擔(dān)。

酌定分配證明責(zé)任只能適用于個(gè)案，在個(gè)別情況下由主張權(quán)利的一方和否定權(quán)利的一方負(fù)證明責(zé)任都有道理，而事實(shí)真?zhèn)尾幻鳎仨氂煞ü俜峙渥C明責(zé)任時(shí)，法官按公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定證明責(zé)任的分配。

有人主張將疑難案件事實(shí)證明責(zé)任的決定權(quán)控制在最高人民法院，其他法院確定證明責(zé)任分配時(shí)報(bào)最高人民法院，由最高人民法院批復(fù)決定。

[xii]本人認(rèn)為分配證明責(zé)任屬司法自由裁量權(quán)，不應(yīng)只由最高人民法院行使，但其他人民法院行使該權(quán)利必須是在確實(shí)符合條件的情況下慎重行使，切忌證明責(zé)任分配權(quán)的濫用。

（四）商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中證明責(zé)任的分配 “在今天，商業(yè)秘密的價(jià)值猶如工廠之于企業(yè)的價(jià)值一樣，盜竊商業(yè)秘密所造成的損害甚至要比縱火者將工廠付之一炬的損害還要大。

”[xiii]正因?yàn)樯虡I(yè)秘密有如此重要的價(jià)值，侵害商業(yè)秘密有如此重大的損害，各國(guó)都制定法律保護(hù)商業(yè)秘密。

最初，商業(yè)秘密通過(guò)合同進(jìn)行保護(hù)還是可以得到類似財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)還存在爭(zhēng)議，自從世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》將“未披露的信息”作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)之一后，這一爭(zhēng)議才告一段落，商業(yè)秘密受到了財(cái)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)。

在這一點(diǎn)上，我國(guó)法律具有先進(jìn)性。

我國(guó)對(duì)商業(yè)秘密一直就給予“準(zhǔn)物權(quán)”的保護(hù)，也說(shuō)是不只是合同法，侵權(quán)法也可以用來(lái)保護(hù)商業(yè)秘密。

我國(guó)對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的規(guī)定見(jiàn)于我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條：“經(jīng)營(yíng)者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密； （三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。

”該條規(guī)定了四種類型的侵害商業(yè)秘密的行為，其中第三種是違約行為，其他都是侵權(quán)行為，而第三種又存在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，當(dāng)事人可以主張以侵權(quán)為由進(jìn)行訴訟。

因此，在侵害商業(yè)秘密案件中，大部分是以侵權(quán)為由提起的。

我們應(yīng)按當(dāng)事人起訴的案由，按法律的規(guī)定確定商業(yè)秘密訴訟中證明責(zé)任的分配。

合同糾紛案件中證明責(zé)任的分配相對(duì)簡(jiǎn)單，本文只探討商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中證明責(zé)任的分配。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條規(guī)定中并沒(méi)有證明責(zé)任分配的規(guī)定，其他法律和司法解釋中也不存在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中證明責(zé)任分配的規(guī)定。

我們應(yīng)當(dāng)按照一般侵權(quán)糾紛案件中分配證明責(zé)任的規(guī)則分配證明責(zé)任。

也說(shuō)是說(shuō)，由原告負(fù)責(zé)證明被告應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的要件，被告否定其侵權(quán)責(zé)任時(shí)，由被告負(fù)證明責(zé)任。

具體來(lái)說(shuō)，原告應(yīng)負(fù)責(zé)證明以下事實(shí)：原告具有商業(yè)秘密；被告實(shí)施了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定的侵害其商業(yè)秘密的行為；被告具有過(guò)錯(cuò)；被告的行為給原告造成了損害；被告侵害商業(yè)秘密的行為與原告的損害具有因果關(guān)系。

其中最主要的方面是證明被告實(shí)施了侵害商業(yè)秘密的行為。

在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，當(dāng)然也存在法官酌定分配證明責(zé)任的情況，也就是不按上述證明責(zé)任分配規(guī)則而由法院確定由被告負(fù)證明責(zé)任的情況。

但正如前面所說(shuō)的，只有在個(gè)別案件中存在事實(shí)不清，而按法律規(guī)定由原告或被告承擔(dān)證明責(zé)任均不違反法律的規(guī)定和原則時(shí)，法院才能根據(jù)公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則，考慮當(dāng)事人的證明能力，確定由被告承擔(dān)證明責(zé)任。

由于商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中被告所使用的手段具有秘密性，一般很難為外人所知，權(quán)利人舉證具有一定的困難，有人主張?jiān)诖祟惣m紛中由被告就商業(yè)秘密的內(nèi)容、范圍及取得承擔(dān)證明責(zé)任。

如有的法院認(rèn)為：“在侵犯商業(yè)秘密案件中，權(quán)利人在取得證據(jù)方面往往處于被動(dòng)地位，如果機(jī)械地要求權(quán)利人舉證，不利于體現(xiàn)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法宗旨，不利于對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，因此，由離證據(jù)較權(quán)利人更近的侵權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任適用舉證責(zé)任倒置，與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的宗旨是相符的。

”[xiv]對(duì)證明責(zé)任的分配進(jìn)行理論上的探討是必要的，現(xiàn)在實(shí)行證明責(zé)任倒置的幾類案件，正是在理論探討的基礎(chǔ)上由司法解釋確定的。

但在法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，這只能停留在理論探討的范圍，不能在審判實(shí)踐中作為普遍適用的規(guī)則，這是成文法國(guó)家的特點(diǎn)和法制統(tǒng)一的要求所決定的。

在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中能否適用證明責(zé)任倒置，即由被告承擔(dān)證明責(zé)任，還是存在爭(zhēng)議的。

本人認(rèn)為，在此類糾紛中仍應(yīng)適用一般侵權(quán)糾紛的證明責(zé)任分配規(guī)則。

從其他國(guó)家的規(guī)定看，大部分國(guó)家都規(guī)定在新產(chǎn)品方法專利侵權(quán)訴訟中，被控侵權(quán)人就其使用方法有別于專利方法進(jìn)行舉證，但沒(méi)有國(guó)家規(guī)定在商業(yè)秘密侵權(quán)中被控侵權(quán)人就沒(méi)有使用他人的商業(yè)秘密進(jìn)行舉證，這是由于法律對(duì)于專利和商業(yè)秘密給予了不同的保護(hù)力度所決定的。

專利權(quán)人將專利技術(shù)公開(kāi)，對(duì)社會(huì)是一種貢獻(xiàn)，法律應(yīng)給予強(qiáng)有力的保護(hù)，可以犧牲被控侵權(quán)人的利益，強(qiáng)迫其向?qū)Ψ郊胺ㄔ号渡a(chǎn)方法以證明其清白。

而對(duì)商業(yè)秘密所有人來(lái)說(shuō)，法律不應(yīng)給予象方法專利權(quán)人那樣的保護(hù)，商業(yè)秘密的被控侵權(quán)人使用的可能是自己的商業(yè)秘密，法律沒(méi)有必要為了保護(hù)原告的商業(yè)秘密強(qiáng)迫被告公開(kāi)自己的商業(yè)秘密。

因此，在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，一味強(qiáng)調(diào)原告的證明能力有限而把證明責(zé)任讓被告承擔(dān)是沒(méi)有必要的，也是不公平的。

三、證明標(biāo)準(zhǔn) （一）民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn) 證明標(biāo)準(zhǔn)是指法官在訴訟中認(rèn)定案件事實(shí)所達(dá)到的程度，負(fù)有證明責(zé)任者履行證明責(zé)任達(dá)到了這個(gè)程度即完成了證明責(zé)任，否則就承擔(dān)不利的訴訟后果。

可見(jiàn)證明標(biāo)準(zhǔn)是與證明責(zé)任有密切聯(lián)系的，負(fù)有證明責(zé)任者的證明達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)即承擔(dān)不利訴訟后果，證明標(biāo)準(zhǔn)高低直接決定了負(fù)有證明責(zé)任者承擔(dān)不利訴訟后果的多少。

科學(xué)、合理地確定證明標(biāo)準(zhǔn)是訴訟證明 個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題。

商品交易文書(shū)中使用他人注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)

[案情]： 某市招標(biāo)投標(biāo)管理中心為該市機(jī)關(guān)事業(yè)單位社會(huì)保險(xiǎn)處（以下簡(jiǎn)稱事保處）采購(gòu)山特UPS（“UPS”為“不間斷電源”的另一名稱）和方正文祥E630電腦而舉行招標(biāo)活動(dòng)，原告新達(dá)萊科技有限公司等六家公司應(yīng)邀參加投標(biāo)。

原告中標(biāo)后于2005年3月22日與某市事保處簽訂了名稱為“UPS”、型號(hào)為“山特（2000W，10小時(shí)）”、單價(jià)為“7600”和名稱為“電腦”、型號(hào)為“方正文祥E630”、單價(jià)為“6150”各一臺(tái)的合同書(shū)。

原告于2005年3月29日供給事保處一臺(tái)由佛山市電標(biāo)電源設(shè)備配套有限公司供貨的前面板上部有電標(biāo)（圖形）注冊(cè)商標(biāo)、下部標(biāo)有“SANTAK POWER CORP。，HAWAII，U。S。A”的UPS和一臺(tái)電腦，并安裝調(diào)試完畢。

同日，原告出具了采購(gòu)項(xiàng)目為“UPS”、規(guī)格為“山特[2000W，10小時(shí)]”和采購(gòu)項(xiàng)目為“電腦”、規(guī)格為“方正文祥E630”的《政府采購(gòu)供貨驗(yàn)收單》，申請(qǐng)事保處驗(yàn)收。

事保處在《政府采購(gòu)供貨驗(yàn)收單》的用戶單位驗(yàn)收意見(jiàn)欄簽署了“驗(yàn)收合格”。

2005年3月30日，原告向事保處提供的發(fā)票載明品名及規(guī)格為“山特UPS”、單價(jià)為“7600”和品名及規(guī)格為“電腦”、單價(jià)為“6150”。

3月31日被告接到舉報(bào)，反映本案原告供給事保處的UPS是假冒產(chǎn)品，要求被告該市工商局查處。

后被告進(jìn)行了調(diào)查取證，于8月2日向原告送達(dá)了《聽(tīng)證告知書(shū)》。

原告申請(qǐng)聽(tīng)證，被告于8月10日向原告送達(dá)了《聽(tīng)證通知書(shū)》，并于8月23日公開(kāi)舉行了聽(tīng)證。

9月14日，被告作出《行政處罰決定書(shū)》， 9月15日，被告向原告送達(dá)了該行政處罰決定書(shū)。

原告于2005年9月23日以被告作出的處罰決定書(shū)認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、適用法律不當(dāng)為由，向該市人民法院提起行政訴訟。

另查明，1989年4月25日，洛曼有限公司、山特電子有限公司、飛瑞國(guó)際股份有限公司提出申請(qǐng)，將“山特”作為其商標(biāo)，用于不間斷電源、精密電源、穩(wěn)壓電源裝置，于1989年11月20日獲得國(guó)家有關(guān)部門(mén)的核準(zhǔn)。

[爭(zhēng)議] （1）對(duì)原告的行為如何定性；（2）未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人許可，在商品交易文書(shū)中使用他人注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)。

[審判] 法院審理認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十四條規(guī)定，對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，工商管理部門(mén)有權(quán)依法查處，被告具有查處侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行政職權(quán)。

“山特”系洛曼有限公司、山特電子有限公司、飛瑞有限公司的注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)受法律保護(hù)。

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定，商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。

據(jù)此，商標(biāo)的使用并不僅僅指直接將商標(biāo)附著于商品的行為，而且包括任何將該商標(biāo)與該商品出處相聯(lián)系的行為。

原告在2005年3月22日的《合同書(shū)》、2005年3月29日的《政府采購(gòu)供貨驗(yàn)收單》、2005年3月30日發(fā)票中均使用“山特”字樣，對(duì)此雙方當(dāng)事人均無(wú)異議。

《合同書(shū)》、《政府采購(gòu)供貨驗(yàn)收單》、發(fā)票屬于交易文書(shū)。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條的規(guī)定，原告在交易文書(shū)上載有“山特”字樣，屬使用“山特”商標(biāo)的情形。

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

原告在明知其供給客戶的是電標(biāo)牌UPS并不是山特牌UPS的情況下，向客戶提供的《政府采購(gòu)供貨驗(yàn)收單》和發(fā)票中仍寫(xiě)為“山特UPS”，并致客戶誤認(rèn)為原告所供的就是山特UPS。原告在《政府采購(gòu)供貨驗(yàn)收單》和發(fā)票上使用“山特”商標(biāo)的行為，并未獲得“山特”商標(biāo)注冊(cè)人的許可，且其是在經(jīng)營(yíng)與山特商標(biāo)注冊(cè)人同種商品（即UPS）上使用，并非正當(dāng)使用，被告認(rèn)定原告的行為構(gòu)成了《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)所指行為，定性準(zhǔn)確。

被告對(duì)原告作出責(zé)令立即停止侵權(quán)行為和罰款20000元的決定，符合《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十三條的規(guī)定，且罰款20000元在《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十二條規(guī)定的幅度范圍內(nèi)，處罰幅度恰當(dāng)。

原告的訴訟請(qǐng)求法院依法不予支持。

依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)、第五十三條、《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條、第五十二條、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，法院作出維持被告《行政處罰決定書(shū)》的判決。

一審宣判后，原告不服，提出上訴。

某市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，審判程序合法，依法駁回原告上訴，維持原判。

[評(píng)析] 如何認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)，在審判實(shí)踐中有時(shí)不易把握。

本案在審理中存在以下幾種分歧意見(jiàn)： 第一種意見(jiàn)認(rèn)為，原告的行為不構(gòu)成侵犯“山特”商標(biāo)專用權(quán)，被告處罰原告定性錯(cuò)誤。

其理由是：《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定，商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。

雖然原告供應(yīng)的不是山特UPS，但原告供應(yīng)的UPS上有明顯的電標(biāo)（圖形）注冊(cè)商標(biāo)，并非冒用“山特”商標(biāo)，充其量是標(biāo)的不符，合同違約，如當(dāng)事人提出異議，也是原告與某市機(jī)關(guān)事業(yè)社會(huì)保險(xiǎn)處之間的合同糾紛。

原告在合同書(shū)、驗(yàn)收單、發(fā)票上載明“山特”字樣的行為并不屬于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的情形，不構(gòu)成侵犯“山特”商標(biāo)專用權(quán)的行為。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，本案應(yīng)以銷(xiāo)售侵權(quán)商品處罰原告。

其理由是，原告所售產(chǎn)品前面板上的生產(chǎn)者名稱標(biāo)注中含有“SANTAK”英文注冊(cè)商標(biāo)，由于該企業(yè)字號(hào)跟商標(biāo)權(quán)人的英文注冊(cè)商標(biāo)相同且在同種商品中使用，原告的行為屬于《商標(biāo)法》第五十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“銷(xiāo)售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的”行為。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，本案應(yīng)適用《反不正競(jìng)爭(zhēng)法》第九條的規(guī)定定性，以原告對(duì)商品作引人誤解的虛假宣傳，按照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十四條規(guī)定處罰原告。

其理由：1、原告通過(guò)報(bào)價(jià)單、合同、發(fā)票等，向相關(guān)交易人員發(fā)送了虛假的品牌信息；2、原告發(fā)送的虛假信息已經(jīng)交易相對(duì)人及相關(guān)公眾對(duì)該UPS實(shí)際生產(chǎn)廠商、產(chǎn)品產(chǎn)地、產(chǎn)品質(zhì)量等發(fā)生誤認(rèn)；3、由于原告報(bào)價(jià)過(guò)低，非法獲取了其他競(jìng)爭(zhēng)者的公平交易的機(jī)會(huì)，形成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

第四種意見(jiàn)認(rèn)為，原告未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人許可，在交易文書(shū)上擅自使用與“山特”文字注冊(cè)商標(biāo)相同的“山特”文字，并以7600元的價(jià)格將標(biāo)有“SANTAK POWER CORP。HAWAII，U。S。A”的UPS銷(xiāo)售給事保處，其行為構(gòu)成《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)所指的“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，依法應(yīng)予以行政處罰。

[評(píng)析]筆者同意第四種意見(jiàn)。

其理由如下： 一、原告在報(bào)價(jià)單、合同、驗(yàn)收單等交易文書(shū)中使用了山特UPS，而實(shí)際銷(xiāo)售的是佛山市電標(biāo)電源設(shè)備配套有限公司生產(chǎn)的UPS，使購(gòu)買(mǎi)者事保處誤認(rèn)為是山特商標(biāo)權(quán)人山特電子（深圳）有限公司的UPS。

在法定的舉證期限內(nèi)，被告向法院提交了下列證據(jù)：1、2005年4月5日詢問(wèn)原告的筆錄，確認(rèn)其所售的UPS系由美國(guó)夏威夷山特電源公司監(jiān)制，佛山市電標(biāo)電源設(shè)備配套有限公司生產(chǎn)；2、2005年3月15日某市招投標(biāo)管理中心的詢價(jià)單和原告的報(bào)價(jià)單，詢價(jià)單和報(bào)價(jià)單均注明商品品牌為山特UPS，說(shuō)明詢價(jià)單位與報(bào)價(jià)單位就所購(gòu)商品的品牌達(dá)成一致意見(jiàn)；3、2005年3月22日原告與事保處簽訂的合同書(shū)，該合同書(shū)中明確合同標(biāo)的物是“山特”UPS；4、2005年3月29日采購(gòu)中心的驗(yàn)收單，證明原告申報(bào)提供的是“山特”UPS并被驗(yàn)收確認(rèn)；5、2005年3月30日原告向事保處出具的發(fā)票，該發(fā)票上使用了與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的“山特”字樣。

以上表明，某市招投標(biāo)中心在公開(kāi)詢價(jià)時(shí)，其所購(gòu)商品指定為“山特”牌UPS，原告的報(bào)價(jià)單也是針對(duì)此品牌進(jìn)行的，最后原告以非同尋常的最低價(jià)7600元中標(biāo)（其他5家投標(biāo)單位的報(bào)價(jià)均在13000元以上），并與招標(biāo)委托人（購(gòu)買(mǎi)人）事保處簽訂了合同。

從整個(gè)交易過(guò)程不難看出，招投標(biāo)中心、購(gòu)買(mǎi)人以及其他參與報(bào)價(jià)的競(jìng)爭(zhēng)者均認(rèn)為原告所供應(yīng)的應(yīng)當(dāng)是市場(chǎng)上公認(rèn)的正規(guī)生產(chǎn)廠家即“山特”商標(biāo)權(quán)人山特電子（深圳）有限公司所生產(chǎn)銷(xiāo)售的UPS。

二、原告在經(jīng)營(yíng)同種商品的過(guò)程中，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的許可，在報(bào)價(jià)單、合同、發(fā)票等交易文書(shū)中使用他人注冊(cè)商標(biāo)，侵犯了“山特”商標(biāo)注冊(cè)權(quán)人及經(jīng)其許可的商標(biāo)使用權(quán)人的合法商標(biāo)權(quán)益，屬于商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)所指的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為。

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”。

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條第二款規(guī)定：“刑法第二百一十三條規(guī)定的‘使用’是指將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)、商品交易文書(shū)，或者將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)等行為”。

前引行政法規(guī)和司法解釋很清楚地表明，商標(biāo)侵權(quán)行為并不限定在假冒的注冊(cè)商標(biāo)必須跟商品或商品包裝的直接的物理結(jié)合，只要當(dāng)事人在商事活動(dòng)中，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的許可，在經(jīng)營(yíng)同種或類似商品的過(guò)程中使用跟他人相同或相似的注冊(cè)商標(biāo)，給他人商標(biāo)信譽(yù)和商品聲譽(yù)造成損害，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為予以禁止和處罰。

這一理解同《商標(biāo)法》“保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)者的利益”的立法主旨是并行不悖。

《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)所指商標(biāo)侵權(quán)行為中的“使用”并不僅僅指直接將商標(biāo)附著于商品的行為，而是包括任何將該商標(biāo)與該商品出處相聯(lián)系的行為。

如在商品價(jià)簽、發(fā)票上使用該商標(biāo)，使消費(fèi)者認(rèn)為該商品為該商標(biāo)的使用者所生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，同樣構(gòu)成本項(xiàng)規(guī)定中的“使用”，也就是說(shuō)任何將該商標(biāo)與該商品聯(lián)系起來(lái)的行為都是使用商標(biāo)的行為。

原告在銷(xiāo)售同種商品時(shí)，擅自使用他人注冊(cè)商標(biāo)，使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，給山特電子有限公司的商標(biāo)專用權(quán)人造成了直接損害。

原告明知所購(gòu)產(chǎn)品并非山特電子有限公司所生產(chǎn)，而將他人產(chǎn)品作為山特商標(biāo)權(quán)人的產(chǎn)品而予以交付，其結(jié)果一方面使商品的實(shí)際使用人造成誤認(rèn)，損害了買(mǎi)受人的合法權(quán)益，同時(shí)因其所提供的并非“山特”產(chǎn)品，擠占了“山特”產(chǎn)品的市場(chǎng)份額，所提供的產(chǎn)品與“山特”產(chǎn)品存在著的品質(zhì)差異，也會(huì)給“山特”產(chǎn)品的商標(biāo)信譽(yù)、商品聲譽(yù)帶來(lái)不良影響，給商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)信譽(yù)、商品聲譽(yù)造成直接損害。

此外，對(duì)于參加此次投標(biāo)的其他競(jìng)標(biāo)者而言，原告所采取的手段（以較低價(jià)格參與報(bào)價(jià)并獲取中標(biāo)），非法擠占了其他誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)者的交易機(jī)會(huì)，妨礙了市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)。

可見(jiàn)，原告在本案中的行為侵犯了商標(biāo)權(quán)人、經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可的合法使用權(quán)人、參與投標(biāo)的其他競(jìng)標(biāo)人、產(chǎn)品的買(mǎi)受人的合法權(quán)益，其行為理應(yīng)受到法律的懲處。

三、本案原告在主觀上具有侵權(quán)的惡意性。



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