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高科技發展與專利保護的創新

以信息技術、生物技術和新能源技術為代表的高科技產業迅速崛起并成為推動世界經濟發展的重要力量。

它不僅使傳統的專利制度受到了前所未有的沖擊，而且使高科技、社會倫理與專利制度之間的關系日趨密切。

在此基礎上，如何來改造傳統的專利制度以回應新技術保護的需要，如何來完善我國的現行專利制度，將是我國政府必須關注的重要課題之一。

一、高科技發展與專利權客體的拓展 信息技術、生物技術和新能源技術是高科技產業的三大核心組成部分，其中對專利制度影響最大的當數生物技術。

興起于20世紀70年代的遺傳工程，更確切地說是重組DNA技術，亦稱基因工程，是現代生物技術的核心。

由于它的介入，動植物的培育、細胞工程、微生物工程、生物制劑的生產都進入了一個全新的階段。

這種發展已滲透到農業、漁業、環保、醫藥等領域。

正因為生物技術的迅猛發展，打破了生物間的種間、屬間甚至界間的界限，使人類進入了按照自己的需要創造生物新品種的偉大時代，所以科學家滿懷激情地預言，21世紀將是“生物技術的時代”。

在這一新時代，生物技術的巨大價值已為越來越多的人們所認識，因此，生物技術領域的專利保護，已成為人們日益關注的焦點之一。

具體而言，生物技術領域的專利保護主要涉及以下一些內容： （一）植物新品種 在20世紀30年代以前，傳統的專利制度一直將植物新品種排除在保護領域之外，其主要原因有二：一是當時普遍認為植物，包括人工育種的植物，是天然產物，不屬于專利法保護的對象；二是認為植物不能滿足專利法所要求的有關“書面描述”的要求。

[1] 步入20世紀30年代以后，在農業科技的推動下，大量的植物新品種不斷涌現，極大地促進了農業和園藝業的繁榮，鑒于植物育種者所作出的杰出貢獻，極有必要以法律的形式確認他們在植物開發中的權利。

正是在這一歷史背景下，各國政府先后以立法的形式承認了植物育種者的各種權利。

1930年，美國國會通過了Townsend*Purnell植物專利法案，宣布對用無性繁殖所得可區別的新的植物品種，諸如花卉和果樹授予專利。

對此，國會聲稱，其立法的目的在于“向農業提供切實可行的同工業一樣的機會來利用專利制度”，并斷言，如無此種保護，“育種者將不會有足夠的財力來刺激其從事育種活動。

”這是世界上第一個采用植物專利制度來保護植物新品種的國家。

該法后來被納入《美國法典》第35編專利法的第161條-164條。

其中，第161條規定，無論誰發明或發現無性繁殖任何獨特的和新穎的植物品種，包括培育的變種、異種、胚種和新發現的秧苗，而非試管培植的植物或在未培育狀況下的發現，均可依據本法之條件要求取得專利。

植物專利所提供的保護是授予發明人“排除他人以無性方式繁殖該植物或銷售或使用無性繁殖獲得的植物”的專有權。

除了對無性繁殖的植物品種授予植物專利之外，美國還授予某些植物普通專利。

普通專利是指美國專利法所規定的除了方法專利、植物專利、外觀設計專利以外的產品類專利。

其可以獲得普通專利的原因在于它是一種新的物質組成，“如果一項新技術被認為是工業產品、物質的組成或是機器，便有可能獲得專利”。

[2] 通過該立法，美國在專利法框架內給予植物品種以植物專利和普通專利兩種形式的保護。

但到了1970年，隨著農業科學技術的發展，世界上許多發達資本主義國家參加了《保護植物新品種國際公約》，對植物新品種以專門法的形式給予保護。

為了適應該變化，美國國會通過了植物品種保護法，對有性繁殖的植物品種授予植物品種保護證書，其目的在于“鼓勵對有性繁殖植物新品種的研究并向公眾提供，以向培育、研究或發現品種者提供保護的方式促進農業的發展。

”因此，有的學者認為：“美國的植物品種知識產權保護制度是三足鼎立，即保護無性繁殖的植物品種的植物專利，保護有性繁殖的植物品種的專門立法以及用普通專利保護植物發明三種方式并存。

”[3] 在德國，其帝國專利局1934年首次對人工培育的新植物授予專利權，但該作法引起了人們的置疑，戰后最高法院也始終未作判決。

之后，德國專利局又曾授予用專門培植方法獲得的植物的“繁殖權利要求”以專利權。

但在1973年，聯邦專利法院在非洲紫羅蘭一案的判決中明確否定了此類“繁殖權利要求”的專利性，認為該類繁殖方法本身不是發明，而真正有發明性的培育方法則不可重復。

[4]盡管存在爭議，德國在1953年出臺的《種子材料法》中率先對育種者的權利給予了專門保護。

在實踐中，德國專利局也曾就四倍體甘菊品種及其繁殖材料授予過一項植物品種的專利，并在之后又就植物體、組織、部分及細胞培養物等授予了100多項專利。

除以上國家之外，匈牙利、韓國等國家也曾對植物新品種授予專利。

植物新品種步入專利法的調整視野，至少具有兩方面的意義：一是表明植物新品種的重要性已逐漸為人類所認識，育種者的權利得到了國際社會的承認；二是表明專利制度改變了僅保護工業產品的陳見，而對生物品種給予了更多的關注，以變通的方式承認了植物新品種的保護，從而擴大了專利法的調整范圍。

（二）動物品種 在大多數國家的專利法中，動物品種通常不屬于專利法保護的對象，其主要理由在于動物是有生命的物體，一般是依照生物學方法繁殖的，不是人工制造的，不應當授予專利。

而在1976年，澳大利亞率先授予生物活體專利權，[5]1983年匈牙利修改后的專利法規定對動物品種可授予專利，加拿大也決定將動物納入專利法的保護范圍。

[6] 動物品種可以獲得專利權，乃是高科技發展的產物。

隨著生物技術的發展，尤其是DNA重組技術的飛速發展，人們已可根據自己的需要創造出各種轉基因動物，這是立法者始料不及的，對于這種極有價值的發明，人們不得不考慮通過法律的解釋來加以保護。

其中，美國專利與商標局于1988年批準了世界上第一個哺乳動物專利，這是一只利用遺傳工程方法改變特征的轉基因鼠。

哈佛大學的Philip教授和TimothgA。Steward教授把一種致癌物質基因重組到非人類的哺乳動物小鼠體內，得到了一種對致癌物質極為敏感的，對檢測致癌物質十分有用的實驗動物模型。

該專利的授予是美國在生物技術專利保護中的一個里程碑事件。

當該發明在申請歐洲專利時，歐洲專利局于1989年駁回了該申請，其理由是，《歐洲專利公約》第53條（b）款的規定不僅排除了對于當申請人要求保護特定動物品種時的動物本身的專利保護，而且一律排除了對動物的專利保護。

申請人不服，向歐洲專利局申訴委員會提出申訴。

該委員會認為《歐洲專利公約》第53條（b）款的規定是指動物品種，而非動物本身。

考慮到對動物無其他保護，應當照顧發明人的利益，對該類發明給予適當保護，繼而認為轉基因鼠不屬于動物品種，它是經過微生物學過程有所變異，是可保護的一種發明成果。

[7]后來，歐洲專利局在重新審查后，在1992年4月3日再次作出審查決定，對該申請授予EP0169672號歐洲專利，其決定的要點之一是：“哺乳動物和嚙齒動物是高于《歐洲專利公約》53條（b）所述‘動物品種’概念的分類學分類，因而不能按照該條款排除授予專利。

”盡管該專利權的授予在歐洲引起了轟動和不少抗議，但有一點是值得肯定的，即“正是這個舉世矚目的專利，為生物技術商品化樹立了里程碑，此項專利的頒發，在深入發展遺傳工程的道路上邁出了關鍵的一步。

”[8]其后，又有多種遺傳工程動物相繼獲得了專利。

從理論上講，保護動物品種對于調動廣大科技人員進行發明創造的積極性，保護其正當利益不受侵害具有十分重要的意義，但是，上述審查決定在作出時并未嚴格遵循法律的規定，因為“動物”與“動物品種”并無本質上的區別，僅僅出于保護某一特定動物的需要而將“動物”排除于“動物品種”之外，只會引起邏輯上的混亂。

所以，當我們在決定某一對象應否納入專利法保護范圍時，一方面要考慮到對這一對象進行保護的必要性，另一方面要考慮現行法的規定是否與之相適應，如不適應，則只能通過對現行法的修訂來進行保護。

（三）微生物與微生物學方法 微生物屬生物的一類，形體微小，結構簡單，繁殖很快，如細菌、病毒等。

在很早以前，人們已將微生物用于工業實踐，如在釀酒中用微生物來發酵，利用微生物來制造抗生素，等等。

對于這些特殊的生產工藝，專利機關通常都認為它們可以取得專利，因為這與普通的產品制造方法并無本質上的區別，而且這些微生物學方法可以重復使用。

例如，早在1926年的商業溶劑公司訴人工制品公司一案中，英國專利局授予了這樣一件專利權，即一種用細菌發酵碳水化合物來生產丙酮和丁基酒精的方法。

1970年，美國專利與商標局在氨基氫專利中也作出了類似的決定。

[9] 與微生物學方法不同，微生物的專利保護卻引起了不少爭議。

1972年，Chakrabarty向美國專利與商標局提出了一項專利申請，該發明對象為一種經遺傳工程改造過的細菌，該細菌能夠分解原油的多種成分，它對于油溢處理極有價值。

Chakrabarty的專利申請包括36項權利要求，分為三種類型：第一，生產該細菌的方法權利要求；第二，由漂浮在水上的載體物（如稻草）和該細菌等帶菌材料組成的接種物的權利要求；第三，該細菌本身的權利要求。

專利審查員同意前兩類權利要求，但駁回了對細菌本身的權利要求。

其理由是：第一，微生物是“自然的產物”；第二，活體不是專利法第101條中的可取得專利權的主題。

Chakrabarty后來向專利局復審委員會申訴，該委員會維持了專利審查官基于上述第二項理由根據的駁回，并指出，1930年植物專利法的立法史說明，國會通過制定該法，將專利保護擴大至某些無性繁殖的植物，但是，專利法第101條并沒有覆蓋諸如實驗室創造的微生物這些活體。

Chakrabarty不服，上訴于關稅與專利上訴法院，結果獲勝，該法院認為，“實際上微生物有生命這一事實無法律意義。

”美國專利與商標局不服，上訴于美國聯邦最高法院。

該法院認為，Chakrabarty的權利要求不是對未知的自然現象而言，而是對非自然產生的產品或合成物而言，即具有特殊名稱、性質和實用的人類創造物。

該案的專利權人生產了一種新的與自然界里發現的任何細菌截然不同并具有潛在的重大實用價值的新細菌。

他的發現不是大自然的造化，而是他的杰作。

因此，這是第101條所規定的能夠取得專利權的主題。

[10]正是由于該案的裁決，為微生物的專利保護鋪平了道路。

目前，相當一部分國家已在專利法中對微生物給予保護，如日本特許廳早在1979年就公布了向有關微生物的發明授予專利的審查標準。

該標準規定，對酵母、霉菌、蘑菇菌類、細菌、放線菌、單細胞、藻類、病毒、原生物等微生物，還包括動植物的組織培養物所產生的微生物，涉及這些微生物自身的發明都可以作為專利的對象物質。

日本特許廳1997年實施的《特殊領域發明的審查指南》第二章也詳細規定了與微生物本身有關的發明以及與微生物使用等有關的發明。

在歐洲，根據《歐洲專利公約》第53條b項的規定，“微生物學的方法以及由微生物學方法獲得的產品”可以獲得專利法的保護。

微生物與微生物學方法能夠獲得專利法的保護，反映了在科學技術迅速發展的背景下人工創造微生物已成為可能，將這些微生物利用到生產中已成為現實，因而法律有必要對發明人的這些創造性勞動予以保護。

在經過了一段司法實踐后，微生物的法律保護逐漸在一些國家和地區的立法中確立起來。

（四）基因與基因方法 基因是存在于生物體細胞染色體上擁有自體繁殖能力的遺傳單位，該單位在染色體上占有一定位置而作直線排列。

現代分子遺傳學研究表明，基因是具有特定的核苷酸順序的核酸分子中的一個片斷，是儲存特定遺傳信息的功能單位。

基因所涉及的問題主要包括以下幾個方面： 1、基因本身的專利。

由基因序列所攜帶的遺傳信息的知識是關于自然界的信息，在性質上屬于發現而非發明，因此不能獲得專利。

至于通過對特定的基因的克隆方法而分離出來的基因能否取得專利的問題，理論上卻存在重大爭議。

反對給基因授予專利權的人認為，被分離出來的基因仍然是自然界中本來存在的東西，分離基因的方法可以取得專利權，但基因這種自然的東西不應取得專利權。



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