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重慶長(zhǎng)城寬帶與北京慈文影視著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案

重慶市高級(jí)人民法院 民事判決書 上訴人（原審被告）重慶長(zhǎng)城寬帶網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有限公司，住所地重慶市九龍坡區(qū)石橋鋪科園三路106號(hào)D2幢4—1。

法定代表人汪德煌，總經(jīng)理。

委托代理人林靜，男，漢族，1981年1月21日出生，該公司員工，住重慶市渝北區(qū)松石支路176 號(hào)22—5。

被上訴人（原審原告）北京慈文影視制作有限公司，住所地北京市順義區(qū)楊鎮(zhèn)地區(qū)順平路沙嶺段89號(hào)。

法定代表人馬中駿，董事長(zhǎng)。

重慶長(zhǎng)城寬帶網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有限公司（以下稱重慶長(zhǎng)寬公司）與北京慈文影視制作有限公司（以下稱北京慈文公司）著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，重慶市第五中級(jí)人民法院于2006年11月3日作出（2006）渝五中民初字第93號(hào)民事判決。

重慶長(zhǎng)寬公司對(duì)該判決不服，向本院提起上訴。

本院依法組成合議庭，于2007年3月21日公開開庭審理了本案。

重慶長(zhǎng)寬公司的委托代理人林靜、袁曉波，北京慈文公司的委托代理人張利、田海濤到庭參加訴訟。

本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明：北京慈文公司擁有電影作品《七劍》在中國(guó)大陸地區(qū)的版權(quán)、發(fā)行權(quán)、各種形式的收益權(quán)和獨(dú)立的、排他的訴訟與非訴訟的權(quán)利。

重慶長(zhǎng)寬公司是一家專門從事英特網(wǎng)接入服務(wù)(限重慶市)以及互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)等業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司。

北京慈文公司的一審訴訟代理人林祖鋒于2006年1月16日向重慶長(zhǎng)寬公司提出寬帶接入申請(qǐng)，雙方簽訂了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議。

2006年1月20日，重慶市公證處出具了(2006)渝證字第6544號(hào)公證書，證明公證人員于2006年1月17日上午8時(shí)在重慶市江北區(qū)桃花源小區(qū)荔園南一樓9-4號(hào)，監(jiān)督林祖鋒操作計(jì)算機(jī)通過長(zhǎng)城寬帶接入互聯(lián)網(wǎng)，進(jìn)入“長(zhǎng)城寬帶”(www。gwbn。cq。cn)網(wǎng)站主頁及站內(nèi)“寬帶影院”(movie。gwbn。cq。cn)網(wǎng)頁，在影視搜索欄中輸入“七劍”，找到電影《七劍》所在網(wǎng)頁，該頁面上有電影《七劍》的影片名稱、影片類型、影片長(zhǎng)度、出產(chǎn)地區(qū)、主要演員、海報(bào)圖片和內(nèi)容介紹等相關(guān)信息，并注明了上傳時(shí)間是2005年8月16日，點(diǎn)擊次數(shù)總計(jì)20912次。

點(diǎn)擊播放鏈接，實(shí)現(xiàn)了電影《七劍》的在線播放。

電腦操作過程通過使用“Camtasia Recorder”軟件生成了AVI視頻文件并刻錄成光盤由公證處封存。

2006年9月13日，北京慈文公司在互聯(lián)網(wǎng)上通過信息產(chǎn)業(yè)部ICP／IP地址信息備案管理系統(tǒng)查詢到網(wǎng)址為movie。gwbn。cq。cn的網(wǎng)站ICP單位是重慶長(zhǎng)寬公司，備案號(hào)為渝B2-20030060，審批時(shí)間是2005年12月22日。

重慶長(zhǎng)寬公司為了反駁該公證行為是在互聯(lián)網(wǎng)的條件下進(jìn)行的，當(dāng)庭在單機(jī)和局域網(wǎng)條件下演示了進(jìn)入“長(zhǎng)城寬帶”，并在“寬帶影院”搜索到電影《七劍》，點(diǎn)擊播放實(shí)現(xiàn)了電影《七劍》播放的過程。

一審法院認(rèn)為：北京慈文公司享有電影作品《七劍》在中國(guó)大陸地區(qū)的著作權(quán)，權(quán)利范圍包括電影作品《七劍》的數(shù)字化形式，他人未經(jīng)許可，不得以有線或者無線方式向公眾提供該作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品。

公證事實(shí)證明，重慶長(zhǎng)寬公司通過“長(zhǎng)城寬帶”網(wǎng)站提供給網(wǎng)內(nèi)用戶在線觀看該電影，已經(jīng)侵犯了北京慈文公司對(duì)《七劍》所享有的著作權(quán)。

根據(jù)重慶長(zhǎng)寬公司當(dāng)庭演示的情況，雖然能夠證明在單機(jī)或局域網(wǎng)條件下實(shí)現(xiàn)公證書所展示內(nèi)容的技術(shù)可能，但這種技術(shù)可能性存在不確定性，并不能反駁(2006)渝證字第6544號(hào)公證書中所證實(shí)的公證人員監(jiān)督林祖鋒通過長(zhǎng)城寬帶進(jìn)入Internet的事實(shí)，而且重慶長(zhǎng)寬公司只是認(rèn)為北京慈文公司以公證行為指控其侵權(quán)不具有唯一性和排他性，并沒有證明存在相反事實(shí)，其抗辯理由不能成立。

至于重慶長(zhǎng)寬公司提出的公證過程中沒有撥號(hào)行為和檢查計(jì)算機(jī)IP地址的行為以及重慶利君律師事務(wù)所無權(quán)申請(qǐng)公證和報(bào)刊報(bào)道與公證書內(nèi)容不符等抗辯理由，也都不足以否認(rèn)公證事實(shí)。

重慶長(zhǎng)寬公司應(yīng)對(duì)其侵權(quán)行為承擔(dān)停止侵權(quán)和賠償損失的法律責(zé)任。

因本案權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的違法所得均不能確定，對(duì)于損失賠償金額，一審法院參考案件相關(guān)情節(jié)進(jìn)行了酌定。

酌定因素包括：《七劍》作為一部電影作品是一種具有較高創(chuàng)造性的智力成果；該電影在全國(guó)范圍內(nèi)享有較高知名度；包括重慶地區(qū)在內(nèi)的觀眾通過進(jìn)入電影院或購(gòu)買、租賃DVD觀看該電影能夠?yàn)楸本┐任墓編磔^高的利潤(rùn)收入；北京慈文公司與文聯(lián)出版社簽訂的《七劍》電影許可使用協(xié)議也證明觀眾通過網(wǎng)絡(luò)觀看經(jīng)過合法授權(quán)的《七劍》電影作品也能為原告慈文公司帶來較高收益；重慶長(zhǎng)寬公司從2005年8月起就向重慶地區(qū)的網(wǎng)內(nèi)用戶提供在線播放服務(wù)，點(diǎn)擊率達(dá)20912次，勢(shì)必影響了北京慈文公司在重慶地區(qū)應(yīng)當(dāng)享有的前述合法收益；重慶長(zhǎng)寬公司能夠因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶觀看《七劍》，導(dǎo)致“長(zhǎng)城寬帶”網(wǎng)站的點(diǎn)擊率增加，提高網(wǎng)站廣告業(yè)務(wù)量，從而獲得廣告收入；而且被告長(zhǎng)寬公司作為重慶地區(qū)的寬帶接入服務(wù)商，也可以從提供《七劍》在線播放服務(wù)中獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而增加寬帶用戶接入業(yè)務(wù)量及相關(guān)收入。

因此，一審法院認(rèn)為，重慶長(zhǎng)寬公司提供《七劍》在線播放服務(wù)的行為不僅造成了北京慈文公司的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，也能夠從中獲取商業(yè)收益，綜合該侵權(quán)行為的持續(xù)時(shí)間、作品類型、點(diǎn)擊次數(shù)、影響范圍等因素，酌情認(rèn)定重慶長(zhǎng)寬公司賠償北京慈文公司經(jīng)濟(jì)損失及為制止被告侵權(quán)行為所發(fā)生的合理費(fèi)用共計(jì)5萬元。

由于北京慈文公司沒有提供充分證據(jù)證明重慶長(zhǎng)寬公司的侵權(quán)行為對(duì)署名權(quán)等人身權(quán)利造成了實(shí)際損害，對(duì)于其賠禮道歉的訴訟主張，一審法院不予支持。

依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第三條、第十條、第四十六條、第四十七條、第四十八條第二款、最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第一、二款、最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第四條和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》一百二十八條之規(guī)定，一審法院判決如下：一、重慶長(zhǎng)寬公司立即停止侵犯北京慈文公司對(duì)電影作品《七劍》享有的著作權(quán)，包括停止提供《七劍》的在線播放；二、重慶長(zhǎng)寬公司于本判決生效之日起10目?jī)?nèi)向北京慈文公司賠償經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為所產(chǎn)生的合理費(fèi)用共計(jì)5萬元；三、駁回北京慈文公司的其他訴訟請(qǐng)求。

本案受理費(fèi)7010元，其他訴訟費(fèi)1402元，合計(jì)8412元，由重慶長(zhǎng)寬公司負(fù)擔(dān)。

[page] 重慶長(zhǎng)寬公司不服一審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷一審判決，駁回北京慈文公司的訴訟請(qǐng)求。

主要上訴理由為：1。重慶長(zhǎng)寬公司從未向公眾提供電影《七劍》的在線播放服務(wù)，(2006)渝證字第6544號(hào)《公證書》中的網(wǎng)站內(nèi)容不是長(zhǎng)寬公司網(wǎng)站的內(nèi)容，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

《公證書》只能證明公證員看到通過操作，計(jì)算機(jī)登陸了一個(gè)與長(zhǎng)城寬帶網(wǎng)站擁有相同域名和內(nèi)容的界面，但并不能證明該界面就一定是長(zhǎng)城寬帶在互聯(lián)網(wǎng)上真實(shí)的網(wǎng)站。

同時(shí)，公證時(shí)所使用的計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境并非在公證員控制之下；公證書也并未反映出公證員對(duì)當(dāng)時(shí)的網(wǎng)絡(luò)連接環(huán)境進(jìn)行了檢查，也反映不出完成了撥號(hào)、輸入帳號(hào)和密碼等過程，所以不能排除侵權(quán)現(xiàn)象來源于重慶長(zhǎng)寬公司能夠控制的范圍之外的可能性。

故《公證書》不具有唯一性和排他性，不能證明侵權(quán)事實(shí)。

2。北京慈文公司的30萬索賠只得到5萬元支持，因此一審判決判令訴訟費(fèi)全部由重慶長(zhǎng)寬公司負(fù)擔(dān)亦不公平。

在二審開庭審理中，重慶長(zhǎng)寬公司演示了兩次計(jì)算機(jī)操作過程。

操作結(jié)果顯示：在不接入互聯(lián)網(wǎng)的情況下，通過在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器上建立內(nèi)容相同的網(wǎng)頁和預(yù)先編制程序，可以在一臺(tái)計(jì)算機(jī)上或兩臺(tái)相連接的計(jì)算機(jī)上看到下列內(nèi)容：打開瀏覽器，鍵入域名，進(jìn)入“長(zhǎng)城寬帶”(www。gwbn。cq。cn)網(wǎng)站主頁及站內(nèi)“寬帶影院”(movie。gwbn。cq。cn)網(wǎng)頁，在影視搜索欄中輸入“七劍”，找到電影《七劍》所在網(wǎng)頁，點(diǎn)擊可以播放該影片。

與重慶市公證處封存的光盤內(nèi)容相比，當(dāng)庭演示的《七劍》點(diǎn)擊播放頁面中，頁面設(shè)計(jì)、影片名稱、影片類型、影片長(zhǎng)度、出產(chǎn)地區(qū)、主要演員、海報(bào)圖片和內(nèi)容介紹文字以及上傳時(shí)間等信息均相同，只有點(diǎn)擊次數(shù)不相同。

公證光盤中播放的《七劍》為DVD格式，畫面干凈，當(dāng)庭演示播放的《七劍》由長(zhǎng)寬公司的操作人員預(yù)先從其他網(wǎng)站下載，預(yù)存在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器內(nèi)，因此影片的界面上有其他網(wǎng)站的文字標(biāo)志。

本院二審查明的其他事實(shí)與一審查明的事實(shí)相同。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，重慶市公證處出具的(2006)渝證字第6544號(hào)公證書能否證明重慶長(zhǎng)寬公司的侵權(quán)事實(shí)，即能否認(rèn)定該公證證據(jù)的效力。

重慶長(zhǎng)寬公司的當(dāng)庭演示證據(jù)證明公證書中記載的操作步驟與展現(xiàn)的內(nèi)容可以通過虛假訪問網(wǎng)絡(luò)來實(shí)現(xiàn)，從而使本院相信技術(shù)上確實(shí)存在著進(jìn)行事先處理的可能性。

而北京慈文公司提供的公證證據(jù)并未排除這種可能性，原因有三個(gè)：一、公證所用技術(shù)設(shè)備為北京慈文公司的委托人擁有或控制，并由該委托人進(jìn)行操作；二、公證文書及錄制光盤中反映不出公證人員對(duì)計(jì)算機(jī)運(yùn)行環(huán)境進(jìn)行了檢查、對(duì)計(jì)算機(jī)中相關(guān)程序或文件進(jìn)行了檢查或清除，并且完成了撥號(hào)、輸入帳號(hào)和密碼等過程；三、沒有其他證據(jù)佐證。

因此，針對(duì)公證書所記錄的同一個(gè)現(xiàn)象，北京慈文公司主張登陸了真實(shí)網(wǎng)站，重慶長(zhǎng)寬公司侵權(quán)事實(shí)成立，但并不能排除自己進(jìn)行技術(shù)控制的可能性；重慶長(zhǎng)寬公司主張登陸網(wǎng)站僅為假象，自己沒有實(shí)施侵權(quán)行為，但也不能證明公證時(shí)北京慈文公司的委托人確實(shí)采取了技術(shù)手段進(jìn)行虛假登陸。

雙方證據(jù)都不足以對(duì)對(duì)方的主張產(chǎn)生否定性的作用，故兩種主張都有存在的可能性。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否認(rèn)對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。

”該《規(guī)定》第六十四條還規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)對(duì)證據(jù)的證明力大小進(jìn)行判斷。

根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合本案實(shí)際情況，運(yùn)用邏輯推理和合乎情理的日常生活經(jīng)驗(yàn)，本院通過考慮下列因素，認(rèn)為北京慈文公司公證時(shí)采取技術(shù)手段虛假訪問互聯(lián)網(wǎng)的可能性較小：一、重慶長(zhǎng)寬公司當(dāng)庭演示所使用的技術(shù)屬于計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)，需要專業(yè)軟件和一定的編程技能，其當(dāng)庭演示不是非專業(yè)技術(shù)人員能夠預(yù)見并實(shí)現(xiàn)的。

北京慈文公司的委托人是一名律師，重慶長(zhǎng)寬公司不能證明該委托人具有計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)。

并且該委托人于2006年1月16日申請(qǐng)并開通長(zhǎng)城寬帶，1月17日8時(shí)公證員即開始進(jìn)行公證，中間只有不到一天的時(shí)間，要對(duì)計(jì)算機(jī)進(jìn)行技術(shù)處理的時(shí)間是很有限的。

二、即使北京慈文公司有充足的時(shí)間和相關(guān)技術(shù)力量，本院亦認(rèn)為其偽造證據(jù)之動(dòng)機(jī)不足。

《七劍》在案發(fā)前后是一部知名度較大的電影作品，在全國(guó)范圍內(nèi)曾發(fā)生大量針對(duì)該電影的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。

北京慈文公司僅在重慶就發(fā)出多次侵權(quán)警告或提起多起網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟，并由此與重慶幾家互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營(yíng)商簽訂一攬子許可協(xié)議，其訴訟行為并非專門針對(duì)重慶長(zhǎng)寬公司。

《七劍》作為較有名氣的電影，其利潤(rùn)來自于觀眾各種渠道的付費(fèi)消費(fèi)，通過打官司換取侵權(quán)賠償不僅耗時(shí)費(fèi)力，甚至可能連維權(quán)費(fèi)用都不夠支付，因此，通過偽造證據(jù)指控沒有實(shí)施侵權(quán)行為的人侵權(quán)對(duì)于具有正常經(jīng)營(yíng)理念的商家而言是極不理智的舉動(dòng)。

三、本院注意到，公證處封存的光盤中，有關(guān)《七劍》點(diǎn)擊播放的頁面，除點(diǎn)擊次數(shù)不一樣以外，其他內(nèi)容，包括頁面設(shè)計(jì)、影片名稱、影片類型、影片長(zhǎng)度、出產(chǎn)地區(qū)、主要演員、海報(bào)圖片和內(nèi)容介紹文字以及上傳時(shí)間等與重慶長(zhǎng)寬公司當(dāng)庭演示的《七劍》點(diǎn)擊播放頁面完全相同。

既然長(zhǎng)寬公司否認(rèn)曾經(jīng)向公眾提供《七劍》的在線播放服務(wù)，否認(rèn)在其網(wǎng)站上出現(xiàn)過有關(guān)《七劍》的內(nèi)容，即否認(rèn)公證處封存的光盤中的和其當(dāng)庭演示的有關(guān)《七劍》點(diǎn)擊播放的頁面均來自其網(wǎng)站，那么，兩個(gè)《七劍》點(diǎn)擊播放頁面能設(shè)計(jì)得完全相同則只有純屬巧合了，這不能不讓本院對(duì)重慶長(zhǎng)寬公司關(guān)于公證內(nèi)容與其網(wǎng)站無關(guān)的主張產(chǎn)生合理的懷疑。

綜上所述，北京慈文公司雖然在進(jìn)行公證證據(jù)保全時(shí)采取的措施不夠周全，影響了公證證據(jù)的證明力，但是本院仍然認(rèn)為北京慈文公司偽造長(zhǎng)寬公司侵權(quán)事實(shí)、欺騙公證機(jī)關(guān)的蓋然性很小，可以認(rèn)定公證證據(jù)的效力，進(jìn)而可以認(rèn)定重慶長(zhǎng)寬公司的侵權(quán)事實(shí)成立。

關(guān)于一審判決判令訴訟費(fèi)全部由重慶長(zhǎng)寬公司負(fù)擔(dān)的問題，本院認(rèn)為，訴訟費(fèi)由敗訴方承擔(dān)是法律的規(guī)定。

之所以在某些案件里面法院會(huì)判決勝訴方適當(dāng)承擔(dān)部分訴訟費(fèi)用，是因?yàn)閯僭V方錯(cuò)誤估計(jì)實(shí)際損失，提出過高賠償金額，導(dǎo)致訴訟費(fèi)用大幅增加，對(duì)敗訴方不公平，同時(shí)也有濫用訴訟權(quán)利之嫌。

本案中，雖然北京慈文公司的30萬索賠只得到一審判決5萬元的支持，但是考慮到《七劍》的知名度、制作成本、侵權(quán)行為的持續(xù)時(shí)間、點(diǎn)擊次數(shù)、北京慈文公司為制止侵權(quán)的合理費(fèi)用等因素，5萬元并不能完全彌補(bǔ)北京慈文公司的損失，慈文公司索賠30萬元也并非漫天要價(jià)，一審判決訴訟費(fèi)全部由重慶長(zhǎng)寬公司負(fù)擔(dān)并無不當(dāng)。

[page] 綜上所述，重慶長(zhǎng)寬公司的上訴理由不成立，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下： 駁回上訴，維持原判。

重慶長(zhǎng)城寬帶與北京慈文影視著作權(quán)侵權(quán)糾紛案

重 慶 市 高 級(jí) 人 民 法 院 民 事 判 決 書 上訴人（原審被告）重慶長(zhǎng)城寬帶網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有限公司，住所地重慶市九龍坡區(qū)石橋鋪科園三路106號(hào)D2幢4—1。

法定代表人汪德煌，總經(jīng)理。

委托代理人林靜，男，漢族，1981年1月21日出生，該公司員工，住重慶市渝北區(qū)松石支路176 號(hào)22—5。

委托代理人袁曉波，重慶鋒度律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）北京慈文影視制作有限公司，住所地北京市順義區(qū)楊鎮(zhèn)地區(qū)順平路沙嶺段89號(hào)。

法定代表人馬中駿，董事長(zhǎng)。

委托代理人張利，重慶索通律師事務(wù)所律師。

委托代理人田海濤，重慶索通律師事務(wù)所律師。

重慶長(zhǎng)城寬帶網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有限公司（以下稱重慶長(zhǎng)寬公司）與北京慈文影視制作有限公司（以下稱北京慈文公司）著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，重慶市第五中級(jí)人民法院于2006年11月3日作出（2006）渝五中民初字第93號(hào)民事判決。

重慶長(zhǎng)寬公司對(duì)該判決不服，向本院提起上訴。

本院依法組成合議庭，于2007年3月21日公開開庭審理了本案。

重慶長(zhǎng)寬公司的委托代理人林靜、袁曉波，北京慈文公司的委托代理人張利、田海濤到庭參加訴訟。

本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明：北京慈文公司擁有電影作品《七劍》在中國(guó)大陸地區(qū)的版權(quán)、發(fā)行權(quán)、各種形式的收益權(quán)和獨(dú)立的、排他的訴訟與非訴訟的權(quán)利。

重慶長(zhǎng)寬公司是一家專門從事英特網(wǎng)接入服務(wù)(限重慶市)以及互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)等業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司。

北京慈文公司的一審訴訟代理人林祖鋒于2006年1月16日向重慶長(zhǎng)寬公司提出寬帶接入申請(qǐng)，雙方簽訂了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議。

2006年1月20日，重慶市公證處出具了(2006)渝證字第6544號(hào)公證書，證明公證人員于2006年1月17日上午8時(shí)在重慶市江北區(qū)桃花源小區(qū)荔園南一樓9-4號(hào)，監(jiān)督林祖鋒操作計(jì)算機(jī)通過長(zhǎng)城寬帶接入互聯(lián)網(wǎng)，進(jìn)入“長(zhǎng)城寬帶”(www。gwbn。cq。cn)網(wǎng)站主頁及站內(nèi)“寬帶影院”(movie。gwbn。cq。cn)網(wǎng)頁，在影視搜索欄中輸入“七劍”，找到電影《七劍》所在網(wǎng)頁，該頁面上有電影《七劍》的影片名稱、影片類型、影片長(zhǎng)度、出產(chǎn)地區(qū)、主要演員、海報(bào)圖片和內(nèi)容介紹等相關(guān)信息，并注明了上傳時(shí)間是2005年8月16日，點(diǎn)擊次數(shù)總計(jì)20912次。

點(diǎn)擊播放鏈接，實(shí)現(xiàn)了電影《七劍》的在線播放。

電腦操作過程通過使用“Camtasia Recorder”軟件生成了AVI視頻文件并刻錄成光盤由公證處封存。

2006年9月13日，北京慈文公司在互聯(lián)網(wǎng)上通過信息產(chǎn)業(yè)部ICP／IP地址信息備案管理系統(tǒng)查詢到網(wǎng)址為movie。gwbn。cq。cn的網(wǎng)站ICP單位是重慶長(zhǎng)寬公司，備案號(hào)為渝B2-20030060，審批時(shí)間是2005年12月22日。

重慶長(zhǎng)寬公司為了反駁該公證行為是在互聯(lián)網(wǎng)的條件下進(jìn)行的，當(dāng)庭在單機(jī)和局域網(wǎng)條件下演示了進(jìn)入“長(zhǎng)城寬帶”，并在“寬帶影院”搜索到電影《七劍》，點(diǎn)擊播放實(shí)現(xiàn)了電影《七劍》播放的過程。

一審法院認(rèn)為：北京慈文公司享有電影作品《七劍》在中國(guó)大陸地區(qū)的著作權(quán)，權(quán)利范圍包括電影作品《七劍》的數(shù)字化形式，他人未經(jīng)許可，不得以有線或者無線方式向公眾提供該作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品。

公證事實(shí)證明，重慶長(zhǎng)寬公司通過“長(zhǎng)城寬帶”網(wǎng)站提供給網(wǎng)內(nèi)用戶在線觀看該電影，已經(jīng)侵犯了北京慈文公司對(duì)《七劍》所享有的著作權(quán)。

根據(jù)重慶長(zhǎng)寬公司當(dāng)庭演示的情況，雖然能夠證明在單機(jī)或局域網(wǎng)條件下實(shí)現(xiàn)公證書所展示內(nèi)容的技術(shù)可能，但這種技術(shù)可能性存在不確定性，并不能反駁(2006)渝證字第6544號(hào)公證書中所證實(shí)的公證人員監(jiān)督林祖鋒通過長(zhǎng)城寬帶進(jìn)入Internet的事實(shí)，而且重慶長(zhǎng)寬公司只是認(rèn)為北京慈文公司以公證行為指控其侵權(quán)不具有唯一性和排他性，并沒有證明存在相反事實(shí)，其抗辯理由不能成立。

至于重慶長(zhǎng)寬公司提出的公證過程中沒有撥號(hào)行為和檢查計(jì)算機(jī)IP地址的行為以及重慶利君律師事務(wù)所無權(quán)申請(qǐng)公證和報(bào)刊報(bào)道與公證書內(nèi)容不符等抗辯理由，也都不足以否認(rèn)公證事實(shí)。

重慶長(zhǎng)寬公司應(yīng)對(duì)其侵權(quán)行為承擔(dān)停止侵權(quán)和賠償損失的法律責(zé)任。

因本案權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的違法所得均不能確定，對(duì)于損失賠償金額，一審法院參考案件相關(guān)情節(jié)進(jìn)行了酌定。

酌定因素包括：《七劍》作為一部電影作品是一種具有較高創(chuàng)造性的智力成果；該電影在全國(guó)范圍內(nèi)享有較高知名度；包括重慶地區(qū)在內(nèi)的觀眾通過進(jìn)入電影院或購(gòu)買、租賃DVD觀看該電影能夠?yàn)楸本┐任墓編磔^高的利潤(rùn)收入；北京慈文公司與文聯(lián)出版社簽訂的《七劍》電影許可使用協(xié)議也證明觀眾通過網(wǎng)絡(luò)觀看經(jīng)過合法授權(quán)的《七劍》電影作品也能為原告慈文公司帶來較高收益；重慶長(zhǎng)寬公司從2005年8月起就向重慶地區(qū)的網(wǎng)內(nèi)用戶提供在線播放服務(wù)，點(diǎn)擊率達(dá)20912次，勢(shì)必影響了北京慈文公司在重慶地區(qū)應(yīng)當(dāng)享有的前述合法收益；重慶長(zhǎng)寬公司能夠因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶觀看《七劍》，導(dǎo)致“長(zhǎng)城寬帶”網(wǎng)站的點(diǎn)擊率增加，提高網(wǎng)站廣告業(yè)務(wù)量，從而獲得廣告收入；而且被告長(zhǎng)寬公司作為重慶地區(qū)的寬帶接入服務(wù)商，也可以從提供《七劍》在線播放服務(wù)中獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而增加寬帶用戶接入業(yè)務(wù)量及相關(guān)收入。

因此，一審法院認(rèn)為，重慶長(zhǎng)寬公司提供《七劍》在線播放服務(wù)的行為不僅造成了北京慈文公司的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，也能夠從中獲取商業(yè)收益，綜合該侵權(quán)行為的持續(xù)時(shí)間、作品類型、點(diǎn)擊次數(shù)、影響范圍等因素，酌情認(rèn)定重慶長(zhǎng)寬公司賠償北京慈文公司經(jīng)濟(jì)損失及為制止被告侵權(quán)行為所發(fā)生的合理費(fèi)用共計(jì)5萬 元。

由于北京慈文公司沒有提供充分證據(jù)證明重慶長(zhǎng)寬公司的侵權(quán)行為對(duì)署名權(quán)等人身權(quán)利造成了實(shí)際損害，對(duì)于其賠禮道歉的訴訟主張，一審法院不予支持。

依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第三條、第十條、第四十六條、第四十七條、第四十八條第二款、最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第一、二款、最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第四條和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》一百二十八條之規(guī)定，一審法院判決如下：一、重慶長(zhǎng)寬公司立即停止侵犯北京慈文公司對(duì)電影作品《七劍》享有的著作權(quán)，包括停止提供《七劍》的在線播放；二、重慶長(zhǎng)寬公司于本判決生效之日起10目?jī)?nèi)向北京慈文公司賠償經(jīng)濟(jì)損失及為制止侵權(quán)行為所產(chǎn)生的合理費(fèi)用共計(jì)5萬元；三、駁回北京慈文公司的其他訴訟請(qǐng)求。

本案受理費(fèi)7010元，其他訴訟費(fèi)1402元，合計(jì)8412元，由重慶長(zhǎng)寬公司負(fù)擔(dān)。

[page] 重慶長(zhǎng)寬公司不服一審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷一審判決，駁回北京慈文公司的訴訟請(qǐng)求。

主要上訴理由為：1。重慶長(zhǎng)寬公司從未向公眾提供電影《七劍》的在線播放服務(wù)，(2006)渝證字第6544號(hào)《公證書》中的網(wǎng)站內(nèi)容不是長(zhǎng)寬公司網(wǎng)站的內(nèi)容，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

《公證書》只能證明公證員看到通過操作，計(jì)算機(jī)登陸了一個(gè)與長(zhǎng)城寬帶網(wǎng)站擁有相同域名和內(nèi)容的界面，但并不能證明該界面就一定是長(zhǎng)城寬帶在互聯(lián)網(wǎng)上真實(shí)的網(wǎng)站。

同時(shí)，公證時(shí)所使用的計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境并非在公證員控制之下；公證書也并未反映出公證員對(duì)當(dāng)時(shí)的網(wǎng)絡(luò)連接環(huán)境進(jìn)行了檢查，也反映不出完成了撥號(hào)、輸入帳號(hào)和密碼等過程，所以不能排除侵權(quán)現(xiàn)象來源于重慶長(zhǎng)寬公司能夠控制的范圍之外的可能性。

故《公證書》不具有唯一性和排他性，不能證明侵權(quán)事實(shí)。

2。北京慈文公司的30萬索賠只得到5萬元支持，因此一審判決判令訴訟費(fèi)全部由重慶長(zhǎng)寬公司負(fù)擔(dān)亦不公平。

在二審開庭審理中，重慶長(zhǎng)寬公司演示了兩次計(jì)算機(jī)操作過程。

操作結(jié)果顯示：在不接入互聯(lián)網(wǎng)的情況下，通過在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器上建立內(nèi)容相同的網(wǎng)頁和預(yù)先編制程序，可以在一臺(tái)計(jì)算機(jī)上或兩臺(tái)相連接的計(jì)算機(jī)上看到下列內(nèi)容：打開瀏覽器，鍵入域名，進(jìn)入“長(zhǎng)城寬帶”(www。gwbn。cq。cn)網(wǎng)站主頁及站內(nèi)“寬帶影院”(movie。gwbn。cq。cn)網(wǎng)頁，在影視搜索欄中輸入“七劍”，找到電影《七劍》所在網(wǎng)頁，點(diǎn)擊可以播放該影片。

與重慶市公證處封存的光盤內(nèi)容相比，當(dāng)庭演示的《七劍》點(diǎn)擊播放頁面中，頁面設(shè)計(jì)、影片名稱、影片類型、影片長(zhǎng)度、出產(chǎn)地區(qū)、主要演員、海報(bào)圖片和內(nèi)容介紹文字以及上傳時(shí)間等信息均相同，只有點(diǎn)擊次數(shù)不相同。

公證光盤中播放的《七劍》為DVD格式，畫面干凈，當(dāng)庭演示播放的《七劍》由長(zhǎng)寬公司的操作人員預(yù)先從其他網(wǎng)站下載，預(yù)存在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器內(nèi)，因此影片的界面上有其他網(wǎng)站的文字標(biāo)志。

本院二審查明的其他事實(shí)與一審查明的事實(shí)相同。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，重慶市公證處出具的(2006)渝證字第6544號(hào)公證書能否證明重慶長(zhǎng)寬公司的侵權(quán)事實(shí)，即能否認(rèn)定該公證證據(jù)的效力。

重慶長(zhǎng)寬公司的當(dāng)庭演示證據(jù)證明公證書中記載的操作步驟與展現(xiàn)的內(nèi)容可以通過虛假訪問網(wǎng)絡(luò)來實(shí)現(xiàn)，從而使本院相信技術(shù)上確實(shí)存在著進(jìn)行事先處理的可能性。

而北京慈文公司提供的公證證據(jù)并未排除這種可能性，原因有三個(gè)：一、公證所用技術(shù)設(shè)備為北京慈文公司的委托人擁有或控制，并由該委托人進(jìn)行操作；二、公證文書及錄制光盤中反映不出公證人員對(duì)計(jì)算機(jī)運(yùn)行環(huán)境進(jìn)行了檢查、對(duì)計(jì)算機(jī)中相關(guān)程序或文件進(jìn)行了檢查或清除，并且完成了撥號(hào)、輸入帳號(hào)和密碼等過程；三、沒有其他證據(jù)佐證。

因此，針對(duì)公證書所記錄的同一個(gè)現(xiàn)象，北京慈文公司主張登陸了真實(shí)網(wǎng)站，重慶長(zhǎng)寬公司侵權(quán)事實(shí)成立，但并不能排除自己進(jìn)行技術(shù)控制的可能性；重慶長(zhǎng)寬公司主張登陸網(wǎng)站僅為假象，自己沒有實(shí)施侵權(quán)行為，但也不能證明公證時(shí)北京慈文公司的委托人確實(shí)采取了技術(shù)手段進(jìn)行虛假登陸。

雙方證據(jù)都不足以對(duì)對(duì)方的主張產(chǎn)生否定性的作用，故兩種主張都有存在的可能性。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否認(rèn)對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。

”該《規(guī)定》第六十四條還規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)對(duì)證據(jù)的證明力大小進(jìn)行判斷。

根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合本案實(shí)際情況，運(yùn)用邏輯推理和合乎情理的日常生活經(jīng)驗(yàn)，本院通過考慮下列因素，認(rèn)為北京慈文公司公證時(shí)采取技術(shù)手段虛假訪問互聯(lián)網(wǎng)的可能性較小：一、重慶長(zhǎng)寬公司當(dāng)庭演示所使用的技術(shù)屬于計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)，需要專業(yè)軟件和一定的編程技能，其當(dāng)庭演示不是非專業(yè)技術(shù)人員能夠預(yù)見并實(shí)現(xiàn)的。

北京慈文公司的委托人是一名律師，重慶長(zhǎng)寬公司不能證明該委托人具有計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)。

并且該委托人于2006年1月16日申請(qǐng)并開通長(zhǎng)城寬帶，1月17日8時(shí)公證員即開始進(jìn)行公證，中間只有不到一天的時(shí)間，要對(duì)計(jì)算機(jī)進(jìn)行技術(shù)處理的時(shí)間是很有限的。

二、即使北京慈文公司有充足的時(shí)間和相關(guān)技術(shù)力量，本院亦認(rèn)為其偽造證據(jù)之動(dòng)機(jī)不足。

《七劍》在案發(fā)前后是一部知名度較大的電影作品，在全國(guó)范圍內(nèi)曾發(fā)生大量針對(duì)該電影的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。

北京慈文公司僅在重慶就發(fā)出多次侵權(quán)警告或提起多起網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟，并由此與重慶幾家互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營(yíng)商簽訂一攬子許可協(xié)議，其訴訟行為并非專門針對(duì)重慶長(zhǎng)寬公司。

《七劍》作為較有名氣的電影，其利潤(rùn)來自于觀眾各種渠道的付費(fèi)消費(fèi)，通過打官司換取侵權(quán)賠償不僅耗時(shí)費(fèi)力，甚至可能連維權(quán)費(fèi)用都不夠支付，因此，通過偽造證據(jù)指控沒有實(shí)施侵權(quán)行為的人侵權(quán)對(duì)于具有正常經(jīng)營(yíng)理念的商家而言是極不理智的舉動(dòng)。

三、本院注意到，公證處封存的光盤中，有關(guān)《七劍》點(diǎn)擊播放的頁面，除點(diǎn)擊次數(shù)不一樣以外，其他內(nèi)容，包括頁面設(shè)計(jì)、影片名稱、影片類型、影片長(zhǎng)度、出產(chǎn)地區(qū)、主要演員、海報(bào)圖片和內(nèi)容介紹文字以及上傳時(shí)間等與重慶長(zhǎng)寬公司當(dāng)庭演示的《七劍》點(diǎn)擊播放頁面完全相同。

既然長(zhǎng)寬公司否認(rèn)曾經(jīng)向公眾提供《七劍》的在線播放服務(wù)，否認(rèn)在其網(wǎng)站上出現(xiàn)過有關(guān)《七劍》的內(nèi)容，即否認(rèn)公證處封存的光盤中的和其當(dāng)庭演示的有關(guān)《七劍》點(diǎn)擊播放的頁面均來自其網(wǎng)站，那么，兩個(gè)《七劍》點(diǎn)擊播放頁面能設(shè)計(jì)得完全相同則只有純屬巧合了，這不能不讓本院對(duì)重慶長(zhǎng)寬公司關(guān)于公證內(nèi)容與其網(wǎng)站無關(guān)的主張產(chǎn)生合理的懷疑。

金三秒訴臺(tái)山友順化工商標(biāo)行政糾紛

原告瑞昌市金三秒實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司，住所地江西省瑞昌市黃金工業(yè)園。

法定代表人陳德平，董事長(zhǎng)。

委托代理人黃晶。

被告國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，住所地北京市西城區(qū)三里河?xùn)|路8號(hào)。

法定代表人許瑞表，主任。

委托代理人張世莉，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審查員。

第三人臺(tái)山市友順化工有限公司，住所地廣東省臺(tái)山市臺(tái)城鎮(zhèn)彭沙坑工業(yè)區(qū)。

委托代理人沈峪東。

委托代理人王珊。

原告瑞昌市金三秒實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱金三秒公司）不服被告國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)(簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì))于2010年6月12日作出的商評(píng)字〔2009〕第04490號(hào)重審第332號(hào)《關(guān)于第1632720號(hào)“同r？鄙癱暾？椴枚ㄊ欏？簡(jiǎn)稱第04490號(hào)重審第332號(hào)裁定)，于法定期限內(nèi)向本院提起行政訴訟。

本院于2010年7月21日受理后，依法組成合議庭，并通知臺(tái)山市友順化工有限公司（簡(jiǎn)稱友順化工公司）作為本案第三人參加訴訟，于2010年9月14日對(duì)本案公開開庭進(jìn)行了審理。

原告金三秒公司的委托代理人黃晶，被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的委托代理人張世莉，第三人友順化工公司的委托代理人沈峪東到庭參加了訴訟。

本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

第04490號(hào)重審第332號(hào)裁定系被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)針對(duì)第三人友順化工就原告金三秒公司注冊(cè)的第1632720號(hào)“同r？鄙癱？簡(jiǎn)稱爭(zhēng)議商標(biāo))提出的撤銷注冊(cè)申請(qǐng)而做出的。

商標(biāo)評(píng)審委員根據(jù)北京市高級(jí)人民法院（2009）高行終字第1331號(hào)行政判決書（簡(jiǎn)稱第1331號(hào)判決）重新進(jìn)行了審理。

第1331號(hào)判決認(rèn)為：爭(zhēng)議商標(biāo)與第1056114號(hào)“同r？鄙癱輳？虺埔？ど癱輳┖碩ㄊ褂蒙唐肪？粲謖辰硬牧系撓媒海？詮δ堋⒂猛盡⑸？？棵擰⑾？矍？饋⑾？訊韻蟮確矯嫦嗤？？亓？潭冉細(xì)摺Ｓ捎諫鮮雋街稚唐吩諳？凼保？？？環(huán)胖靡淮Γ？淙渙礁觥巴瑀？鋇鬧形淖痔迓雜邢肝⒉畋穡？？？迨泳醪瘓哂脅鉅煨裕？自斐善脹ㄏ？顏叩幕煜？臀筧稀８？莘ㄔ荷？？芯觶？癱昶郎笪？被嵋讕蕁噸謝？嗣窆埠凸？癱攴ā罰？虺啤渡癱攴ā罰┑詼？？頌酢⒌謁氖？惶醯諶？詈偷謁氖？？醯墓娑ǎ？枚ㄕ？檣癱曖枰猿廢？？/p>原告金三秒公司不服第04490號(hào)重審第332號(hào)裁定，在法定期限內(nèi)向本院提起行政訴訟，其訴稱：一、爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品不屬于類似商品。

1、從《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》上可以看出，首先，引證商標(biāo)和爭(zhēng)議商標(biāo)分別屬于第1類和第16類；其次，引證商標(biāo)指定使用的商品所屬的群組為下方對(duì)應(yīng)的注釋中，絲毫沒有提到與兩類商品之間具有類似的關(guān)系。

2、即使是拋開《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》不說，從功能、用途、原材料成分、銷售渠道、銷售場(chǎng)所及消費(fèi)習(xí)慣等因素綜合考慮，“文具用膠”與“工業(yè)用粘合劑及膠”也不屬于類似商品。

因此，從以上各因素綜合考慮，“文具用膠”與“工業(yè)用粘合劑及膠”具有較大的區(qū)別，并不構(gòu)成類似商品。

二、以“銷售時(shí)被放置在一處”為由判定兩商品類似的說法不成立。

被告在重審裁定中引用了 第1331號(hào)判決中的一句話：“由于上述兩種商品在銷售時(shí)，往往被放置一處”。

銷售時(shí)被放置在一處，根本就不能作為判斷商品是否類似的理由。

而且，從銷售習(xí)慣來看，“在銷售時(shí)往往被放置一處”的說法本身就站不住腳。

“文具用膠”一般都是去文具店、超市、商場(chǎng)等一般性的零售場(chǎng)所購(gòu)買；而“工業(yè)用粘合劑及膠”通常都是直接與廠家或批發(fā)商聯(lián)系購(gòu)買。

三、重審裁定的作出太過草率，缺乏事實(shí)依據(jù)。

四、行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)反反復(fù)復(fù)，讓市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者無所適從。

綜上所述，原告認(rèn)為被告所作重審裁定事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，法律適用錯(cuò)誤，懇請(qǐng)法院支持原告的訴訟請(qǐng)求，撤銷第04490號(hào)重審第332號(hào)裁定。

被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)辯稱：被告在審理上述案件時(shí)遵照了第1331號(hào)行政判決中對(duì)事實(shí)認(rèn)定和法律適用的終審意見，合乎程序和法律規(guī)定，故請(qǐng)求人民法院依法維持第04490號(hào)重審第332號(hào)裁定。

第三人友順化工公司認(rèn)為第04490號(hào)重審第332號(hào)裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，作出程序合法，請(qǐng)求人民法院依法予以維持。

本院經(jīng)審理查明： 爭(zhēng)議商標(biāo)是由江西省瑞昌市同聲膠業(yè)有限公司于2000年8月7日向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡(jiǎn)稱商標(biāo)局）提出注冊(cè)申請(qǐng)的第1632720號(hào)“同r？鄙癱輳？？巒跡？，經(jīng)核準(zhǔn)其專用期限自2001年9月14日至2011年9月13日。

爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的商品為第16類：文具或家用粘合劑（膠水）、文具及家用膠帶、文具或家用膠、文具或家用魚膠、文具或家具用漿糊、文具用密封化合物、不干膠紙、文具膠布、膠帶分配器（辦公用品）、文具或家用谷朊膠。

經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)于2008年7月1日，該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給金三秒公司，即本案原告。

爭(zhēng)議商標(biāo) 引證商標(biāo)是由同聲企業(yè)股份有限公司（簡(jiǎn)稱同聲公司）于1996年1月30日向商標(biāo)局提出注冊(cè)申請(qǐng)的第1056114號(hào)“同r？鄙癱輳？？巒跡？，其專用期限自2007年7月21日至2022年7月20日。

引證商標(biāo)核定使用的商品為第1類：強(qiáng)力膠、防熱膠、瞬間接著劑、人造樹脂、工業(yè)用膠、未加工過的丙烯酸樹脂、外科繃帶粘合制膠、廣告粘合劑、工業(yè)粘合劑、修補(bǔ)破碎物品用的粘合劑、經(jīng)紙粘合劑、磚粘合劑、未加工人造樹脂、廣告用粘膠、鑄造粘合物、靴子粘合劑、粘合劑、絮凝劑、防火制劑、靴和鞋粘合劑、制造業(yè)用耆劑、工業(yè)用阿拉伯膠、制革用膠合劑、皮革膠、輪胎粘合劑、皮革粘合劑、塑料膠、樹木空隙填充劑、粘膠、瓷磚粘合劑、樹木粘合劑。

經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)于2006年11月2日轉(zhuǎn)讓給友順化工公司，即本案第三人。

引證商標(biāo) 2003年11月25日，同聲公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)提出撤銷注冊(cè)申請(qǐng)，其認(rèn)為：1、“同聲”商標(biāo)經(jīng)過長(zhǎng)期宣傳使用，已具有較高的市場(chǎng)知名度。

公司大力打擊各種侵犯“同聲”商標(biāo)權(quán)的行為，還于1997年申請(qǐng)了“同聲”包裝的外觀設(shè)計(jì)專利。

2、同聲公司于1997年在強(qiáng)力膠等商品上注冊(cè)的引證商標(biāo)具有極強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性，而且經(jīng)過使用已具有相當(dāng)廣的影響力。

爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)文字讀音完全相同，在實(shí)際使用中包裝和顏色也相同。

爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)保護(hù)的商品屬同一行業(yè)商品，爭(zhēng)議商標(biāo)是對(duì)引證商標(biāo)的惡意抄襲、復(fù)制。

請(qǐng)求依據(jù)《商標(biāo)法》第二十八條、第三十一條、第四十一條的規(guī)定，撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)。

同聲公司向被告提交了以下主要證據(jù)：1、網(wǎng)頁介紹資料打印件。

2、廣告合約復(fù)印件、雜志宣傳廣告若干。

3、報(bào)紙上刊登的維權(quán)聲明、外觀設(shè)計(jì)專利證書復(fù)印件。

4、深圳市工商局行政處罰決定書復(fù)印件、同聲公司與同聲膠業(yè)公司的產(chǎn)品包裝盒對(duì)比照片影印件。

[page] 2009年3月2日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字第04490號(hào)裁定（簡(jiǎn)稱第04490號(hào)裁定）認(rèn)為：第一，雖然爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)文字完全相同，但核定使用商品分別屬于家用膠和工業(yè)用膠領(lǐng)域，在生產(chǎn)銷售、消費(fèi)對(duì)象等方面存在差異，因此兩商標(biāo)未構(gòu)成使用在相同或者類似商品上的近似商標(biāo)。

爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)未違反《商標(biāo)法》第二十八條的規(guī)定。

第二，同聲公司提交的證據(jù)2中的廣告和約、雜志宣傳廣告均晚于爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)間，被告對(duì)該組證據(jù)不予采信。

證據(jù)3中僅有一份維權(quán)聲明產(chǎn)生于爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前，但維權(quán)聲明一般不被視為商標(biāo)進(jìn)行了《商標(biāo)法》意義上的商業(yè)使用。

證據(jù)4中臺(tái)山市產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)所的《檢驗(yàn)報(bào)告正本》表明產(chǎn)品名稱為“同聲502瞬間接著劑”的送驗(yàn)時(shí)間為2000年2月，但該證據(jù)不足以證明在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前，同聲公司已將“同聲”商標(biāo)在文具或家用粘合劑（膠水）等商品上使用，并在相關(guān)公眾具有一定的知名度。

因此，爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)未構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十一條所指“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的行為。

第三，證據(jù)3中外觀設(shè)計(jì)專利證書的專利權(quán)人不是同聲公司或本案申請(qǐng)人，而且獲得外觀設(shè)計(jì)專利的圖樣與本案爭(zhēng)議商標(biāo)存在差異。

綜上，申請(qǐng)人撤銷理由不成立，爭(zhēng)議商標(biāo)予以維持。

友順化工公司不服第04490號(hào)裁定，向北京市第一中級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求法院判決撤銷該裁定。

友順化工公司訴稱：1、被告未就爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)是否構(gòu)成欺騙以及是否是以不正當(dāng)手段取得的注冊(cè)進(jìn)行評(píng)審審理，即遺漏了《商標(biāo)法》第四十一條第一款的爭(zhēng)議理由，屬于漏評(píng)、漏審。

2、第04490號(hào)裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

引證商標(biāo)已經(jīng)過同聲公司以及友順化工公司的大量宣傳和使用，在2008年被廣東省工商行政管理局認(rèn)定為省著名商標(biāo)，說明該商標(biāo)具有較高的知名度和影響力。

3、金三秒公司的主營(yíng)業(yè)產(chǎn)品就是“工業(yè)用粘合劑和膠”等，與引證商標(biāo)核定使用商品相同，金三秒和友順化工屬于同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者。

4、金三秒公司產(chǎn)品使用與友順化工公司產(chǎn)品外包裝相似的包裝，抄襲、復(fù)制原告知名產(chǎn)品的包裝、裝橫，足以證明其存在主觀上的惡意。

金三秒的行為應(yīng)被認(rèn)定為是針對(duì)友順化工公司在先使用并有一定影響的“同r？鄙癱甑某？？約岸褚馇老茸⒉帷？、雖然爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)分屬于第16類和第1類，但是商品和服務(wù)是否類似，應(yīng)結(jié)合商品的生產(chǎn)銷售渠道、服務(wù)的方式以及對(duì)象等實(shí)際情況進(jìn)行判斷。

本案中，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)使用商品在實(shí)際的商品性質(zhì)、銷售渠道、銷售對(duì)象等方面都具有重疊性和密切聯(lián)系。

在這種情況下，容易造成相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的出處的混淆和誤認(rèn)。

爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成在類似商品的相同商標(biāo)。

綜上所述，第04490號(hào)裁定認(rèn)定事實(shí)不清，缺乏法律依據(jù)，程序違法，請(qǐng)求法院判決撤銷該裁定。



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