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誰能沾老字號的光

「案情」 原告：順德市大良鎮李禧記崩砂店。

住所地：順德市大良鎮隔崗樓二巷2號。

原告：李學雄，男，31歲，住順德市大良鎮升平區鳳中橫門3號，系順德市大良鎮李禧記崩砂店業主。

被告：李文源，男，50歲，住順德市大良鎮中區2號。

被告：李文輝，男，68歲，住順德市容奇鎮炮臺橫一巷10號。

據《順德縣志》及《修志簡報》的記載，大良崩砂為面制油炸食品，形似蝴蝶，是大良人梁成章于清乾隆五十三年在其所設的“成記”油炸店創制。

民國時期，“李禧記”已成為較有名氣的餅店。

1956年，實行公私合營，包括“李禧記”在內的多家餅店合并為大良商店糖果生產合作社。

自30年代至50年代曾有四間以“李禧記”為字號經營崩砂等食品的餅店，即李禧記龍（隆）、李禧記聯、李禧記琪、李禧記輝。

其中，李禧記聯由李三妹和被告李文輝、李文源的父親李聯開設；李禧記琪由原告李學雄的父親李琪芬開設；李禧記輝由被告李文輝開設。

李禧記聯最早的開設時間為1931年；李禧記琪最早開設時間為1953年；李禧記輝最早開設時間為1953年。

1984年12月18日，李學雄以“李禧記雄”的名稱申請個體工商戶開業登記，但工商行政主管部門審核批準的名稱現已無法查證，僅有當地稅務機關出具的證明。

1989年9月21日，由順德縣工商行政管理局核發給原告李學雄的營業執照上載明的名稱是“順德縣大良鎮李禧記崩砂店”，2000年1月7日，因撤縣設市，換照后其載明的名稱是“順德市大良鎮李禧記崩砂店”。

被告李文源、李文輝在順德市大良鎮甲子路114號斜對面經營崩砂的店鋪上方掛有“李禧記崩砂”招牌。

「審理結論」 順德大良崩砂食品始創于清乾隆年間，后經大良人李禧及后人的繼承發揚和改進，使得“李禧記” 崩砂在省、港、澳地區被譽為知名的老鋪名店。

幾十年來，李禧的后人一直沿用“李禧記”字號及秘制崩砂的方法，經營該傳統食品。

本案原告李學雄系李禧后人，1989年登記注冊了“李禧記崩砂店”，開始經營“李禧記” 崩砂。

被告李文輝、李文源的父親李聯早在30年代已開始使用“李禧記”字號經營崩砂，并依法在順德縣工商局注冊了李禧記聯店、李禧記輝店。

李聯、李文輝長期以來一直共同使用“李禧記”這個老字號，其使用該字號及制作崩砂的方法早于原告李學雄。

由于順德崩砂深受消費者的歡迎，其家族成員為了便于消費者的需求，分別在不同時間、不同地域各自開店獨立經營，“李禧記”后人對該字號的此種繼承已成為約定俗成，也一直被族人們所遵循。

對于“李禧記”百余年的歷史字號，其商業信譽和商業價值，不僅是李禧本人的創立，也是李禧族人們幾十年來繼承發揚、擴大和改進創新的結果，不應為其中任何一家所獨占。

原告李學雄可以繼承和使用“李禧記”字號，但不能禁止被告李文輝、李文源在原告登記注冊前享有和在先使用該字號的權利。

原、被告雙方應遵循誠實信用、公平使用原則，尊重歷史，尊重事實，公平競爭，判決駁回原告李學雄的訴訟請求，案件受理費由原告承擔。

原告不服一審判決，提出上訴。

其上訴理由是：上訴人名稱權的取得符合法律規定，被上訴人李文輝、李文源對“李禧記”字號不能通過繼承方式取得，且不享有在先權。

請求二審法院撤銷原判，支持其訴訟請求。

廣東省高級人民法院認為雙方當事人在經營大良崩砂食品中均有使用“李禧記”字號，所不同的是后來上訴人將“李禧記”作為字號名稱進行了工商登記，取得了包含該字號的個體工商戶名稱權。

依照我國民法通則第九十九條第二款的規定，該名稱權應受到法律保護。

我國民法通則第四條及反不正當競爭法第二條同時也規定了民事活動應遵循公平、誠實信用等原則。

個體工商戶的名稱，主要表現為一種字號，在一個特定區域內，不同的主體使用相同的字號，將會造成消費者對生產者或產品來源的誤認。

因此，對不正當使用與他人相同字號的行為應當予以制止。

但本案中，由于在上訴人取得“李禧記”字號名稱權之前，李聯、李文輝、李琪芬都已在經營大良崩砂時使用了“李禧記”字號。

由于“李禧記”字號并非上訴人所創，在李學雄、李文源使用前幾十年已被使用，如僅因為上訴人取得了該字號的名稱權，就認定被上訴人使用“李禧記”字號侵權，在客觀上不適當地擴大了對上訴人所享有的名稱權的保護，從而限制了其他合法經營者的經營，也不符合公平、誠實信用原則。

被上訴人使用該字號是正當使用，上訴人的理由不能成立，判決駁回上訴，維持原判。

「涉及的法律問題」 一、 字號權的法律性質； 二、將與他人共同使用多年的老字號登記為企業名稱后，能否排斥他人使用。

「評析」 過去，說到字號，它不過是一個符號而已，很難和商業利益聯系在一起。

但隨著經濟的發展，字號尤其是老字號的號召力日益凸現，老字號凝聚的財產利益不斷彰顯，由此引發的種種矛盾也成為必然。

老字號的延續，凝聚幾代人的心血，不能因為某個人的登記行為而排斥在先使用者的使用。

從知識產權的角度來說，該制度設立的目的就是為了保護誠實經營者的智力勞動成果。

當前，我國法律沒有明確字號權的法律屬性和法律地位，因此，遵循現有法律框架的前提下，對字號權進行準確定位，并依靠民法中的誠實信用原則和公平原則對解決這類糾紛有著重要意義。

只有這樣，才能在各權利人之間、個人利益和社會利益、私人利益和公眾利益等不同利益之間尋找最佳平衡點，以智慧實現公平，體現法治的真正精髓。

這起老字號之爭審理中充分體現了上述閃光的法理和審判原則，在類似糾紛中具有一定的代表性。

一、字號權的法律性質 名稱的最初形態是合伙中的字號，起初只是一個事實，在法律上并不被看作權利，也不受私法的保護。

隨著生產力和社會大生產的發展，字號的區別功能及其蘊含的財產利益日益擴張。

故近代立法中，許多國家開始在商法典中對字號權予以確認。

在我國，至今沒有制定一部獨立的法律明確商號權或企業名稱權的獨立的法律地位，我國民法也未將其列入知識產權權利體系加以保護。

我國民法通則在第五章民事權利中的第四節人身權中規定，法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權，其有權使用，并依法轉讓自己的名稱。

國家工商行政管理局發布的《企業名稱登記管理規定》規定：“企業名稱應當由以下部分依次組成：字號（或商號）、行業或者經營特點、組成形式。

”根據該規定，我國的字號概念與商號等同，是企業名稱的組成部分。

企業名稱中包含著字號，它與行政區劃、行業或者經營特點和組織形式共同構成了我國的企業名稱，并在法律上將企業名稱權納入人身權的范疇。

對于商號則沒有專門的規定，法律將其置于企業名稱權的框架中謀求保護。

這種設定方式，在實踐中造成很多人將企業名稱權與商號權等同對待，由此，對商號權有著諸多模糊的認識，對其法律性質觀點不一，有人格權、財產權、知識產權等多種說法。

實際上，實踐中使用相同企業名稱是很少見的，在法律上明確字號權的法律地位至關重要。

[page] 字號是商事主體表明其不同于他人的特征而在營業中使用的專屬名稱，其本身是一種名稱標志。

就企業名稱而言，字號是核心部分，保護企業名稱，實際上就是保護字號，因字號才具有識別功能，是一個商事主體與另一個商事主體相區別的標志。

字號權應是一種獨立的權利，將其確立為一種知識產權，如巴黎公約第8條規定了成員國有保護商號的義務。

保護字號權，將其作為工業產權定性，也成為國際通行的作法。

這是因為，一方面，字號具有識別功能，字號在企業名稱中具有彰顯企業的標識性功能，是一個企業區別其他企業的根本性標志，是商事主體固有的、專屬的、必備的人格利益，具有主體表彰功能，其依附于企業而存在；另一方面，創造一個醒目的，能吸引消費者眼球的字號，需花費一定的時間和精力，字號的產生是智力勞動的成果。

良好的字號，凝聚企業良好的商業形象，一些知名的老字號經過幾十年幾百年甚至上千年的經營歷史積累了其特有的對消費者的巨大的吸引力和號召力，它對于其產品或服務占領市場有著不可低估的作用。

字號的創立及應用體現出了該企業所獨有的名聲和商譽，是企業信譽的載體，因此企業的字號在市場經濟條件下能帶來一定的利益，字號的無形財產權屬性無庸置疑。

字號因登記、使用、受讓或繼承而取得，具有人格屬性和財產屬性的雙重特征，并具有專有性、地域性和排他性。

以上分析，說明“字號權”完全具備知識產權的本質屬性，把“字號權”從諸多模糊權利中獨立出來，將其作為一項知識產權予以確認和保護完全必要。

雖然，本案沒有明確字號權是一種知識產權，但認為字號是一種無形資產，其財產利益可以繼承。

這種觀點的確認，繞開了字號權混同企業名稱權的死結，對字號權凝聚的無形資產進行了實事求是的實質性的評價，奠定了本案的審理基礎。

本案被告李文輝、李文源的父親李聯及原告李學雄的父親李琪芬系兄弟，李聯、李琪芬在二十世紀三、四十年代分別開設了李禧記聯店和李禧記琪店，被告李文輝在1953年開設李禧記輝店，原告李學雄在1984年12月也以“李禧記雄”的名稱申請個體工商戶開業登記，均經營崩砂。

以上事實說明，“李禧記”作為企業字號，是由原、被告父輩們共同享有、共同使用的，該字號中蘊含的無形資產方面的財產權益，理應由該字號使用人的繼承人即原、被告繼承，由其共同享有和使用，不應為任何一方所獨占。

原告李學雄、被告李文輝、李文源長期以來沿襲使用該字號，也進一步證實了該事實。

因此，認定字號權是一種知識產權，并認定字號權帶來的財產方面的利益可以繼承，奠定了本案的審理基礎。

談操作系統番茄花園版版主被抓事件

近日在網絡上看到說windowsxp番茄花園版主被抓，心中不免同情起來，我本是學法律的，公平正義一直是我所追求的目標，由此我聯想到了我國的知識產權的問題。

要說中國自古沒有保護知識產權的傳統，這話應該不是很過分。

浩浩五千年，我們祖先們發明了很多技術，就不用細說了，但是每有一項發明創造，從來沒有意識去保護，除了在醫學領域有大量的醫學秘方之外，古人沒有這個傳統，喜歡把自己的成果拿來和別人分享，但在西方，諾貝爾早就把自己的發明創造申請了專利，并發了大財。

這也許是東方民族的心理習慣吧，后從明以降，中國的科技漸漸落后于西方，而西方則在中國四大發明的基礎上有了現代科技的萌芽，如果中國的四大發明申請知識產權的保護的話，那西方應該交多少的使用費呢？ 到后來，新中國成立后，政府和民間都還是沒有知識產權保護的概念，作家創作了一部作品，被電影公司、國家等拍成電影，作家以此為榮耀，并不考慮知識產權的問題，直至八十年代，才有了一部所謂的知識產權的條例，筆者的一位朋友的作品被網站轉載發布到處傳播其還以其為榮。

直到80年代后期，仍然有很多人沒有知識產權的概念，有一則新聞報道說中國是最早發明影碟機技術的，即金正公司，但由于沒有申請專利，也沒有采取有效地保護措施保護自己的專有技術，致使隨后一百多家公司蜂擁生產，而金正公司則無能為力，但中國從八十年代從日本進口彩顯技術，中國每生產一臺彩電，就要付一部分技術使用費給日本，相比之下我國的知識產權觀念是多么落后。

再后來的“五朵金花”案更是讓人驚奇，云南某卷煙廠生產的“五朵金花”香煙，長期利用兩位美籍華人劇作家創作的作品《五朵金花》劇本而不付費用，后被原作者索賠近億美元 而中美之間關于知識產權的爭論，更是使我國的知識產權保護問題引起了世界的關注，一張微軟的操作系統才五元錢，滿大街擺著買，一張盜版的cd也就幾元錢，姑且不論這些知識產權的創作成本有多高，僅就尊重別人勞動這一點上，國人就足以被別人罵千萬次。

滿大街的音像店幾乎沒有一家不賣盜版的，或者更應該這樣說，有幾家店里能找出幾張正版碟呢，一套操作系統隨便就裝在機子上不付一分錢，而這可是微軟耗費多長時間多少人才研究出來的啊，換位思考，若你的技術被別人盜取后，你該做何感想。

中國加入WTO已經有好幾年了，直到現在仍然在保護知識產權的問題上沒有起色，盜版橫行，是政府沒有能力管還是不愿意管？你不保護別人的，我相信別人也不會保護你的，科技的進步需要創新，對創新的鼓勵就是保護，若沒有保護就沒有人愿意創新，沒有創新的民族是不可能得到世界的尊重的。

也許，番茄花園的出事，對于個人來講是一種不幸，但對于民族和國家社會來講則是大幸，無論出于什么樣的考慮中國政府的這次行動都堪稱是具有重大歷史意義的事件！

貝克訴塞爾登侵犯著作權案

上訴人：貝克（Baker） 被上訴人：塞爾登（Selden） [案情介紹][1] 本案原告的遺囑人查爾斯。

塞爾登（Charles Selden）在1859年就一本介紹一種特殊的簿記法的名為《塞爾登分類賬精編-簡化簿記》（Selden‘s Condensed Ledger，or Booking Simplified）的書取得了著作權。

在1860年和1861年，他又獲得了其他幾部包含了對上述簿記法的修改的書的著作權。

貝克使用并銷售包含了與塞爾登作品中所描述的簿記法相似的賬簿。

原告塞爾登訴貝克侵犯了上述作品的著作權，聲稱上述作品所介紹的簿記法中所包含的線條和排列受著作權法保護，由這些線條和排列構成的簿記法困而也受保護。

被告貝克在他的答辯中否認原告的侵權指控，并辯稱被指控侵權的那部分內容不是著作權法所保護的主題。

巡回法院判決被告侵權。

被告不服，向美國聯邦最高法院提起上訴。

最高法院查明，被上訴人主張著作權的作品中包括了一篇介紹簿記方法的文章，文章中附有一些由特定的線條和標題組成的使用上述特殊簿記法的表格（包括一些空白表格）。

這種簿記法的特點是，在賬簿中只須用一頁或相對的兩頁就可記錄表現每一天、一周或一月的所有業務，其效用與復式簿記一樣。

上訴人使用了一種相同的方法，但是，在欄目的安排和標題上都與被上訴人的有所不同。

[處理] 最高法院認為，空白賬簿不受著作權保護；塞爾登作品的純粹的著作權并不賦予著作權人對由其設計并在其作品中予以描述及表現的賬簿的使用以獨占權。

撤銷巡回法院的判決，發回重審，指令巡回法院駁回原告的起訴。

[法理分析］ 一、“思想與表達二分法”在本案中的運用 貝克訴塞爾登（以下簡稱“貝克案”）是一個在美國著作權保護歷史上產生深遠影響的著名判例。

在該案中，美國最高法院確立了著作權不保護思想的原則。

美國的著作權法學者通常認為，有關思想與表達的現代觀念發端于此案。

在著作權領域，有一項被稱為“思想與表達二分法”（The Idea/Expression Dichotomy）的重要規則，這一規則將著作權所保護的主題-作品，分解為“思想”與“表達”兩方面。

著作權只保護其中的“表達”。

美國1976年《著作權法》第102條（b）規定：“在任何情形下，對原創作品的著作權保護都不延及任何思想、程序、工序、規律、操作方法、概念、原則或者發現，不論上述內容在作品中是以什么形式來描寫、表現、說明或者體現。

”相關的形式包括文字、音樂、雕刻以及美術等形式。

這一規定表明，著作權保護只限于對思想的特定的表達，著作權法不禁止他人利用由著作權人在其作品中所展現的思想或知識。

該款規定的目的在于重申在思想與表達之間的基本二分法。

[2] 思想與表達二分法是著作權法中的一項基礎性原則。

同時，要在思想與表達兩者之間劃出明確的界線又是極為困難的。

多年以來，對于思想與表達二分法的含義，美國法院至少發展起兩種不同的理論。

其一為“清晰區別鑒定”（clear distinction test），[3]這種鑒定法區別了著作權保護與專利保護；其二為“抽象鑒定”（abstractions test）。

[4]最高法院在本案中采用的是第一種鑒定法。

在本案中，美國聯邦最高法院發現，原告的證據主要證明被告貝克使用了與塞爾登書中所表述的相同的簿記法。

最高法院認為，原告的證據未能證明被告侵犯了塞爾登的著作權。

塞爾登以一種特殊的方式表示簿記法，只有當他取得他的作品的著作權的同時，獲得對他書中所表述的簿記法的獨占使用權，被告的行為才構成對原告權利的侵犯。

能否借助描述簿記法的作品，依據著作權法主張對上述簿記法的獨占權？對此，原告及巡回法院的回答是肯定的。

科學真理及技術方法是全世界的共同財富，任何人都有權以自己的方式對其予以表述或者使用。

作品的著作權不能給予著作權人對其作品中所表達的知識、技術或方法以獨占權。

作品的著作權不受內容的新穎性或表現主題的影響。

也就是說，作品中所表現的知識、技藝或其他事物的新穎與否與著作權的效力無關。

而這恰恰是專利權所要求的條件。

這也正是著作權所保護的主題與專利所保護的主題的根本區別。

例如，就藥品而言，某些合成物在治療方面具有重要的價值，如果發明人撰寫并發表有關這種合成物的文章，則他對這種藥品的制造與銷售將不具有任何權利，他已將這類權利給了公眾。

出版有關科學或者工藝方面的作品的真正目的是傳播有用的知識。

如果發明人想獲得這種權利，則他必須對其所發明的合成物取得專利。

思想及智力方法不受著作權保護。

人們可以對其表述某種思想的特定方式（表達）擁有著作權。

但任何人都不能對其作品中所描寫的制作工藝（思想）主張獨占權。

前者的目的是說明，后者的目的是使用。

本案所涉及的簿記法正是一種智力方法，著作權人塞爾登不享有對其作品中所描寫的簿記法的使用的獨占權。

否則，著作權人將獲得與專利無異的保護，對復式簿記的想法及其運用施加控制。

本案中，查爾斯。

塞爾登在其作品中描寫及說明了一種特殊的簿記法，并通過冠以相關標題，由特定線條和空白欄目構成的表格來表現這種簿記法。

毫無疑問，作者對其作品享有著作權，任何人都不能擅自印制或出版該作品。

與此同時，如果作品中所傳遞的方法技藝未獲專利保護，則任何人均可對其予以自由應用。

對方法的使用全異于對描述這種方法的作品的出版。

二、當作品中的思想與其表達不可分離時，表達與思想一道不受保護（merger） 本案被告的行為是使用與銷售了用原告作品中所描述的簿記法所制作的表格。

如前所述，這一行為不構成著作權侵權。

但是，假如被告以寫作的方式，在其作品中描寫了原告的簿記法，并且，為了圖示書中所描述的方法同時附上與原告表格無異的表格，則被告的這種行為是否構成對原告著作權的侵犯？在回答這一問題之前，首先要明確兩種情形。

一是被告以自己的表達方式在其作品中描寫了原告作品中所表現的特殊的簿記法；二是被告以與原告的一樣的表達方式描寫了原告作品中所表現的特殊的簿記法。

在第一種情況下，根據前述“思想與表達二分法”規則，被告的行為只涉及到對原告作品中所表達的思想的利用，因而其行為不構成侵犯原告的著作權。

對第二種情形還須作進一步的分析。

根據所涉簿記法的表達方式的多寡，有兩種可能存在。

一種可能是這種特殊的簿記法有多種表達方式，在這種情況下，被告不是自尋其他表達方式，而是采用了原告的表達方式，根據“思想與表達二分法”規則，被告的行為構成著作權侵權。

另一種可能是這種特殊的簿記法只有為數極少甚或是惟一的一種表達方式，被告所能用的表達方式受到極大的限制，在只有惟一表達法的情況下，更是別無他法來表現這種特殊的簿記法。

在這種條件下，根據“表達與思想融合”學說（The merger doctrine-the merger of necessary expression with the ideas expressed），表達方式的受限制性尤其是惟一性，導致它與其所表達的思想一道不受著作權法的保護，因此，被告的行為不構成著作權侵權。

[page] 在本案中，最高法院還提出了一項重要的意見，即，當由一部作品所表述的技術、方法只有在復制該作品的相關部分才能利用時，則作品的這些部分不受著作權保護。

換言之，當他人運用作品中的思想，只能利用作品中的表達時，該表達不受著作權保護。

這比前述“思想與表達二分法”又進了一步，它是“表達與思想融合”規則的最初表述。

如果某種思想只有為數極少的表達方法，那么，對這類表達方式的保護將會阻止由它們所表達的思想的傳播。

這與著作權法的立法宗旨相悖。

結合本案而言，如果原告的表格是實現其所設計的簿記法的惟一方式，那么，允許原告禁止他人使用其表格，將意味著原告通過著作權法對簿記法本身進行事實上的壟斷。

因此，在這種情況下，被告使用原告的表格不構成著作權侵權。

最高法院將不受保護的“表達”嚴格限制在對思想的運用需要原封不動地復制原作中的相應部分這種情形。

而為了運用某一思想必須逐字地照搬某種特定表達的時候畢竟比較少見。

因此，最高法院在貝克案中所提出的上述意見只有非常狹窄的適用范圍。

但是，下級法院及版權局的實踐已擴展了最高法院在貝克案中的意見。

100年以后，第一巡回上訴法院在一起案件中，發展了最高法院在貝克案中的推理。

在該案中，第一巡回上訴法院認為，當作品的題材非常狹窄和直白以至于只有屈指可數的幾種表達方式時，這些表達方式均不受保護。

[5]第一巡回法院的這一推理導致了所謂的“融合理論”（merger doctrine）的產生。

這一理論的基本內容是，當某一種思想只有惟一的或非常有限的表達方式時，表達方式與其所表達的思想融為一體而不受著作權的保護。

法院在決定是否適用“融合理論”時，主要考慮某種思想有多少種實際的（effective）表達方法。

融合理論的適用取決于思想的表達方式，而思想的表達方式又與作品的主題有關。

在一份向美國國會提交的報告中，美國技術評估局（OTA）將其著作權法所規定的保護主題劃分為三大類：藝術作品、事實作品，以及功能作品。

[6]其中，藝術作品具有其自身的內在的價值，如審美、娛樂以及教育等，它包括小說、繪畫、雕塑、樂曲、戲劇、電影以及舞蹈等；這類作品的內在價值在很大程度上取決于其所采用的表達方式。

事實作品包括了其價值體現在對真實的準確表現的所有作品，例如，地圖、航海圖、新聞節目單、記錄片、科學學術文獻等。

此外，某些匯編作品如電話簿、股市行情報告、統計表、文獻目錄等也屬于事實作品。

與藝術作品不同，事實作品的經濟價值常常體現在作品所傳遞的知識上。

功能作品是指那些描述或體現某種方法、程序或規則的作品，如說明書、使用手冊、食譜以及貝克案中的簿記表格等。

一般來說，事實及功能作品的表達方式窄于藝術作品的表達方式。

前者的目的是對思想的準確表述，因此要求表達方式必須規范、確切；后者則是對思想的藝術性表現，表達方式可以依不同的審美需求而千變萬化，可供選擇的表達方式豐富多樣。

而且，如前所述，藝術作品的表達方式對其價值的實現具有極為重要的意義。

所以，“思想與表達融合說”不適用于藝術作品，只適用于事實及功能作品。



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