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試論適用與解釋知識產權法律的特別規則

法律適用與解釋本身就是十分復雜的法律心智活動，而知識產權法律的適用與解釋更富有挑戰性。

作為民商法的一部分，作為法律科學的一個分支，知識產權法律的適用和解釋應當遵循法律之一般規律。

同時，因為知識產權案件專業性強，涉及內容新穎、廣泛，在適用和解釋相關法律時又形成了一些特有的規則。

本文將根據知識產權法的一般特點，分析適用和解釋有關法律時應當遵循的一些特有規則。

一、應當考慮的前提 如欲正確、適當地適用知識產權法律，必須探討其不同于其他法律之特有規則。

為確定這些特有規則，我們必須充分注意到知識產權法律的一些特殊之處。

第一，知識產權作為新類型權利在很大程度上豐富了民事權利的內涵，也為權利行使方式、保護機制提出了新的要求。

傳統權利類型已有悠久歷史，其保護方法也有其傳統性。

但知識產權作為新型的民事權利，即無形財產權和人身權，傳統的保護方式也因其特點而有了一些變通，例如禁令制度、強制許可等。

第二，調整范圍越來越廣。

這主要因科學技術的發展和人類智力活動的多樣化而致。

例如，錄音、錄像、信息技術、網絡、數據庫等現代信息傳播技術為著作權法開辟了全新領域；生物工程中動植物新品種的保護、以及克隆技術在很大程度上影響到專利制度；服務商標、立體商標、非形象商標等也為商標法提出了新課題。

如此廣泛的范圍為確定知識產權的保護范圍、保護程度等，提出了新的要求。

第三，復雜化。

知識產權法律制度的復雜化表現在多個方面：一是保護機制上的復雜化，包括行政、司法、自治等保護機制；二是規范體系上的復雜化，包括刑法的、民法的、行政法的規范體系；三是立法體系上的復雜化，即除專利法、商標法、著作權法等專門法律外，民法通則、合同法、刑法等法律文件也都對知識產權的保護有相應規定；四是國內保護機制與國際保護機制共同發生作用。

第四，規范結構的特殊性。

知識產權法在形成和發展過程中，首先確立了民法的理論基礎，但更為重要的是它根據人的智力活動規律、科學技術發展規律以及知識產權本身的要求，建立了若干新的、特有的原則、制度和規范，其中不乏直接轉化為法律規范的一般性的技術性規范。

因此，對知識產權（包括科學技術活動）的規律認識越深，對知識產權法律的執行、適用、解釋就越貼切、適當和正確。

這也正是強調從事知識產權審判工作的法官不僅應當是法律專家，還應當具備相應的科學技術知識的原因。

二、創制新規范 法律規范的生命在很大程度上表現為在適用和解釋過程中不斷豐富、完善的新內涵，而這種生命力在規范形式比較概括、簡約，規范對象發展迅速以及立法滯后的情況下，表現得更為活躍。

知識產權法律領域即屬此種情況。

實踐表明，在知識產權領域中的這種“豐富、完善”法律規范體系的工作，多數可稱為“新規范創制”。

在這一活動中，作為一個法官應當注意以下幾點。

第一，“新規范”是法律解釋的產品。

新規范的創制可以是立法活動，而在審判活動中的“創制”則只能是法律解釋。

我國法官不是立法者，所以不可能制定新的立法性規范。

即使作為法律淵源的最高人民法院司法解釋也只是“解釋”而已。

既然如此，法官必須掌握法律解釋的理論與技能，這樣才能創制（或解釋）出合乎法律本意、滿足實際需要的新規范。

第二，“新規范”蘊含于現行法律制度、規范或原則之中。

例如，北京市法院通過審理周林公司訴華奧公司、奧美公司專利侵權一案，確立了“多余指定”規則；通過李光訴首鋼總公司重型機械公司“旗桿”專利侵權一案，確立了“自由公知技術抗辯”原則等。

這些規則盡管未曾明確規定在現行法律條文中，卻都是專利法的立法目的、保護原則以及民法通則的公平、誠信原則的體現。

這些新規則實際上已經蘊含在法律之中了，需要的只是法官通過自己的解剖、詮釋而使之釋放出來。

第三，“新規范”的產生需要法官具備良好的自身條件。

與其他法官一樣，從事知識產權審判工作的法官需要具備扎實的法學理論基礎，需要對人類智力活動和知識產權有深刻的理解，能夠熟練地應用法律方法、技能，還要具有開放的思想。

缺乏任何一點都會影響新規范的創制，影響人民法院對知識產權法律制度的貢獻。

三、法律適用和解釋須與調整對象的發展協調一致 法律在運動和發展中獲得生命，而發展的動力之一就是法律所調整的對象的不斷發展。

社會發展進步越快，法制發展也就越快。

而在某一具體領域中，無論是科學技術活動還是普通人類活動，快速發展必然引起立法及適用和解釋法律活動的更加活躍。

而知識產權就是這樣一個發展迅速的領域。

法官在適用和解釋知識產權法律時，必須與這種發展協調一致。

調整對象的新發展會產生新的要求。

知識產權領域的新發展并不是原地不動的循環反復，而是代表著某種新方向和新高度。

即便是已經存在了數千年的經典的法律原則，也會遇到知識產權領域里一些無法預見的挑戰。

實際上，在通過立法或解釋創制新規范的同時，知識產權新發展可以使傳統法律原則更具適應性、包容性，有時甚至會產生一些“旁系原則”。

例如，網絡技術的發展和應用對網絡作品著作權、馳名商標權保護范圍、方式、機制等提出了新的要求。

民法通則以及著作權法、商標法所保護的權利類型、內容、原則等在我國的一些知識產權案件判決中都有新的發展，適應了這些新要求，從而豐富了其內容。

四、對行政決定的司法尊重 在知識產權管理領域，行政權力的介入甚至終局決定權是我國“入世”之前討論較多的問題。

在我國的相關法律根據WTO協議的要求進行修改后，法院的司法審查任務將會更重，同時，行政機關對知識產權的管理范圍仍然很廣（這里暫不討論行政、司法的權限劃分問題）。

因此，法院在審理知識產權行政案件時如何適用和解釋法律問題，便引出了適用知識產權法律過程中對行政決定的尊重問題。

司法審查是司法權與行政權之間的關系問題，實質上是在處理法院與行政機關在法律觀點（即法律解釋）方面的關系。

西方司法審查理論中有一項基本原則，即“司法尊重（也稱司法遵從）”或“司法不干涉”，原則。

根據這一原則，法官在審查行政行為的合法性時，應當充分尊重行政機關在其行政管理專業范圍內所作的判斷，而不應輕易地以自己的判斷代替行政機關的判斷，除非存在越權或者濫用職權。

這一原則在我國的行政訴訟法中也得到了體現。

它能夠充分發揮行政機關的專業知識與管理技能在管理知識產權方面的特有作用，確保法院對行政行為的審查重點放在其合法性上。

例如，在王純訴中國專利局專利復審委員會“天體物理儀器”發明專利行政案件中，專利復審委員會認為，“天體（地球、月、日）物理儀器”的發明為的是認識清楚地球、月、日的客觀存在的運動規律，并非一種技術方案，而僅僅是一種對天體運動的理論解釋，因此不能授予專利權。

二審法院經審查認為專利復審委員會的決定符合專利法的要求，維持了其決定。

在其他一些國家也是如此，即關于是否授予專利權的問題，就其中的技術、事實問題，法院通常依靠專利局的判斷，而不是自己輕易作出決定。

[page] 在現代法律解釋理論中，司法尊重這一原則以“權威解釋法”的形式體現出來。

根據這一解釋方法，行政機關在其行政專業范圍內對法律問題所作的解釋（除非具備法律禁止的情況如超越職權、濫用職權等）應當作為權威的解釋。

與之相應，司法機關在法律適用方面具備人才、機制、程序、經驗等各方面的優勢，因此對行政行為合法性、知識產權民事責任等問題作出判斷（對法律問題的解釋）具有相當的權威性。

也正是根據這一原則，僅就行政訴訟而言，法院對于行政行為的審查方式應當明顯區別于對民事關系的審理。

至于司法實踐中出現的法院在查清事實的基礎上直接以自己的判斷代替行政機關的判斷的情況，屬于必要的“直接決定”，并不否定普遍原則的作用。

五、考慮各種實用價值和現實需要 與其他法律領域一樣，也與各國的法律解釋實踐一樣，法院在審理知識產權案件時，不可能不考慮當前的各種實用價值和社會需要，例如經濟發展、國家利益、社會穩定等，也不能不考慮中國當前的經濟社會發展水平、公民的權利意識水平、體制的現有缺陷等。

這些因素直接影響著知識產權的立法工作，也影響著對法律規范含義的解釋結論。

第一，必須考慮的現實問題。

要想對知識產權法律作出正確或恰當的解釋，法官不可忽視下列因素：一是在當前的知識經濟時代，知識產權最大程度的保護和充分利用對中國經濟的發展會起到非同尋常的作用。

二是中國經濟科技含量偏低，需要尋找保護民事權利和促進科技發展的最佳結合點。

三是中國的知識產權法律體系尚不成熟，在國際上尚受到一定壓力等。

該計算機軟件是否屬于職務作品

內容提要：隨著計算機的發展和我國經濟與世界經濟的接軌，我國計算機軟件業不斷發展壯大，軟件糾紛案件也開始出現。

本文通過分析一起計算機軟件糾紛案件，對職務作品的軟件的認定如何規范等有關問題進行探討。

基本案情：自一九九五年七月二十四日，原告鞠某被第三人某國際運輸有限公司青島分公司聘為該公司微機管理員，雙方簽訂了勞動合同，合同期限為十年。

某國際運輸有限公司青島分公司按照規定每月付給原告工資。

原告在工作期間，根據某國際運輸有限公司青島分公司的業務先后開發了海運出口業務系統、空運進口業務系統和空運出口業務系統計算機管理程序，并由某國際運輸有限公司青島分公司使用。

一九九七年九月八日原告提出辭職，同月十一日，某國際運輸有限公司青島分公司發現上述系統中有自毀功能指令，即以該程序不能破譯，一旦觸發，公司損失巨大為由向青島市公安局報案，青島市公安局市北分局于一九九七年九月十二日對原告予以刑事立案偵查，并派員與原告一起于同年九月十三日到原告家中，原告將載有上述開發的主程序和自毀功能指令的源程序軟盤三張交出，又一起到第三人處撤銷了自毀功能指令，青島市公安局市北分局于同年九月十四日前將原告交出的上述三張軟盤發還給第三人，并撤銷了刑事立案。

一九九八年一月二十三日，原告向法院起訴，要求撤銷青島市公安局市北分局收繳軟盤的行為，并要求判令青島市公安局市北分局賠償損失。

青島市市北區人民法院以（1998）北行初字第1號行政判決：1、撤銷青島市公安局市北分局一九九七年九月十三日收繳原告三張軟盤的行為；2、駁回原告的行政賠償訴訟請求。

原告不服提出上訴，青島市中級人民法院于一九九八年六月二十四日以（1998）青行終字第39號行政判決：1、維持青島市市北區人民法院（1998）北行初字第1號行政判決；2、將青島市公安局市北分局由上訴人處收繳的三張軟盤發還上訴人；3、駁回上訴人的其他訴訟請求。

一九九九年四月，鞠某以著作權侵權糾紛向法院起訴了原某國際運輸有限公司青島分公司經理宋某及第三人某國際運輸有限公司青島分公司。

原告鞠某訴稱，原告于一九九五年七月進入某國際運輸有限公司青島分公司工作，試用期五個月，在前一個半月內，由于沒有計算機設備，原告沒有在電腦上做任何工作。

之后購進電腦，在兩個星期之內，原告將原告的自有軟件稍加改造，便投入到海運出口業務中，又利用約兩周時間，使空運進口業務使用了電腦，在這么短的時間內是根本不可能獨立開發出這樣多的系統。

一九九六年四至八月，原告派往北京工作，回青后又用原告的自有源程序，改造出了空運出口系統并投入使用。

一九九七年九月，原告不堪忍受被告的種種責難，被迫辭職。

一九九九年四月二十八日原告訴來本院，要求被告及第三人賠償原告經濟損失十二萬元；原告提供軟件給被告及單位使用，由此產生的收益部分以適當比例歸原告所有；負擔因前案行政案件原告委托律師費用二千元及交通食用其它費用五百元；賠償原告精神與名譽損失兩萬元；本案訴訟費由被告及第三人承擔。

原告提供了一九九九年三月三十日，國家版權局根據申請人的申報頒發了軟著登字第3192號《計算機軟件著作權登記證書》，登記號990226，軟件名稱是空運海運進出口業務系統V1.0，著權人鞠某，該證書載明：根據中華人民共和國《計算機軟件保護條例》的規定及申請人的申報，經審查，推定該軟件的著作權人自一九九四年十月四日起，在法定的期限內享有該軟件的著作權。

被告宋某辯稱，原告將宋某列為被告屬訴訟主體錯誤。

宋某只是某國際運輸有限公司職員，原告在起訴書所談的糾紛實際上是與某國際運輸有限公司青島分公司發生的糾紛，宋某當時只是該分公司的經理，因此原告將宋某列為本案被告沒有事實根據。

因宋某不是本案被告，所以原告要求本人承擔賠償損失等法律責任無從談起，沒有法律依據。

一九九五年七月，原告與某國際運輸有限公司青島分公司訂立十年勞動合同，原告被公司聘為微機管理員，在一九九七年原告與某國際運輸有限公司青島分公司發生知識產權糾紛，同年九月八日，原告提出辭職，以上事實有青島市中級人民法院（1998）青行終字第39號行政判決書予以證明。

綜上所述，原告在本案中將宋某列為被告既沒有事實依據，又沒有法律依據，請求駁回原告的訴訟請求。

第三人某國際運輸有限公司青島分公司稱，本公司與原告于一九九五年七月二十四日簽訂勞動合同，在原告工作期間內，本公司為原告提供了充足的資金、設備和各種資料，以利于其盡快地搞好程序開發和軟件設計。

原告在本公司任職期間所進行的軟件設計、開發行為是職務行為，其工作成果應由本公司享有。

原告認定自己為該程序軟件的著作權人于法無據。

請求駁回原告訴訟請求。

一審判決結果：一審法院根據《中華人民共和國著作權法》第十六條第二款第一項、第二項，《計算機軟件保護條例》第三條第一項、第七條、第十四條之規定判決：一、第三人某國際運輸有限公司青島分公司于判決生效后十日內在使用的由原告開發的海運出口業務系統、空運進口業務系統和空運出口業務系統上署原告姓名。

二、駁回原告鞠某對被告宋某、第三人某國際運輸有限公司青島分公司的其它訴訟請求。

原告未上訴。

對這一起計算機軟件知識產權糾紛，由于案件性質較新，其涉及的法律問題較復雜，因此，出現了幾種不同的認識。

一種意見認為，原告既然有《計算機軟件著作權登記證書》，根據行政法規規定，應當保護原告的著作權，第三人某國際運輸有限公司青島分公司應立即停止侵權，并賠償原告的經濟損失，此損失應由鑒定機構予以鑒定，可根據某國際運輸有限公司的收益按比例計算。

另一種意見認為，原告對上述三種管理程序軟件主張著作權不成立，因為，原告所開發的三種管理程序軟件是職務作品，其著作權歸單位即本案第三人某國際運輸有限公司青島分公司所有，駁回原告的起訴，而不是駁回訴訟請求。

筆者認為，原告所述上述三種管理程序軟件的著作權歸第三人某國際運輸有限公司青島分公司，但原告享有署名權；原告的其它訴訟請求應予以駁回。

也就是說，一審法院的判決是正確的，這是計算機軟件這一特殊作品的著作權法律制度所決定的。

[page] 首先，討論一下原告所主張的計算機軟件著作權的歸屬問題。

隨著計算機軟件產業的發展，對計算機軟件（COMPUTER SOFTWARE）即計算機程序（COMPUTER PROGRAM）的法律保護問題自八十年代以來，成為多數國家和世界知識產權組織研究的重要課題。

尤其是給予著作權保護、專利保護、特別法保護仍爭論不休。

八十年代初，美國將計算機軟件作為保護客體列入其版權法1。之后，用著作權方法保護計算機軟件逐漸被世界多數國家所認可。

隨著改革開放的不斷擴大，我國計算機產業發展迅猛，為適應經濟發展的需要，我國于一九九一年十月一日頒布實施了《中華人民共和國計算機軟件保護條例》，明確規定計算機軟件受我國著作權法保護。

計算機管理程序，即計算機行業所稱的數據庫，按照我國《著作權法》實施條例第五條第十一、第十二項以及《實施著作權國際公約的規定》第八條可以將其作為編輯作品2。

根據我國《計算機軟件保護條例》第十四條規定，公民在單位任職期間所開發的軟件，如是執行本職工作的結果，即針對本職工作中明確指定的開發目標所開發的，或者是從事本職工作活動所預見的結果或者自然的結果，則該軟件的著作權屬于該單位。

公民所開發的軟件如不是執行本職工作的結果，并與開發者在單位中從事的工作內容無直接聯系，同時又未使用單位的物質技術條件，則該軟件的著作權屬于開發者自己。

在本案中，原告所主張的開發軟件，根據原告鞠某的陳述和其同事李強的書證證明，是原告在第三人某國際運輸有限公司青島分公司任微機管理員期間根據李強所寫的第三人業務要求開發的海運出口業務系統、空運進口業務系統和空運出口業務系統計算機管理程序，并將上述軟件系統自愿地交由第三人使用。

即該軟件系統是針對本職工作中明確指定的開發目標所開發的。

根據我國著作權法第十六條規定，公民為完成法人或者非法人單位工作任務所創作的作品是職務作品。

因此，該軟件的著作權應屬于第三人某國際運輸有限公司青島分公司。

但根據該條第二款第一項規定，原告鞠某享有署名權。

但原告稱，該軟件是根據其進入某國際運輸有限公司青島分公司之前設計的一軟件基礎上進行改進的，并舉證證人徐前的書證證明原告于一九九四年十月初送其單位一套面向應用目標的綜合管理信息系統，該系統可根據用戶的需要自由組合，在此基礎上能開發出適合用戶需要的管理程序。

筆者認為，計算機管理程序作為編輯作品，前一軟件的著作權人，與本案所涉及的在前一軟件基礎上編輯的軟件著作權人，許多情況下不是同一人，這正符合編輯作品的法律特征。

本案涉及的軟件與原告所稱的前一軟件系同一人所編輯。

但有一點是應當注意的，就是不得侵犯原作品即原告所稱的前一軟件的著作權。

本案中涉及的軟件是原告自己編輯的，并且自愿讓單位使用，作為單位某國際運輸有限公司青島分公司并未侵犯原告前一軟件的著作權。

但單位可以對原告進行獎勵，這是另一法律關系。

這也正符合《計算機軟件保護條例》第七條規定，即該條例對軟件的保護不能擴大到開發軟件所用的思想、概念、發現、原理、算法、處理過程和運行方法。

至于原告所稱的源程序，根據計算機軟件保護條例第三條規定，同一程序的源文本和目標文本應當視為同一作品。

因此，單位對自己享有著作權的軟件可以使用。

以上明確了原告所主張的計算機軟件的著作權歸第三人某國際運輸有限公司青島分公司所有，屬職務作品，原告享有署名權。

第二，對原告向法院提供的《計算機軟件著作權登記證書》的認定。

我國從一九九一年開始實施版權法以來，原曾采取過計算機軟件保護的“準強制登記”制度3。按照這種制度，不履行登記手續雖理論上仍產生版權，但難以依軟件條例到法院維護自己的著作權。

但這個“準強制性”已隨著最高人民法院一九九三年底的通知頁失去了意義，變成一種“選擇登記制”。

從一九九五年初開始，國家版權局對軟件之外的其他作品，也采用了選擇登記制。

有的匯編作品將這些登記表格均與專利、商標注冊申請表格同列在一起，但是必須明確：版權登記在我國，與專利、商標注冊的登記，在性質上是完全不同的4。因為，作品的著作權是自作品完成后自然取得的。

我國建立的計算機軟件著作權登記制度，是借鑒國外發達國家的經驗、結合我國的具體情況，并根據軟件產業自身的技術特點在我國依法建立的知識產權保護措施之一，它是由政府實施的一項軟件著作權輔助措施，這個登記制度的作用和效力主要是“幫助、協助、配合、公示”的作用。

所謂幫助是指由國家法定的機構幫助軟件權利人保存軟件著作權的有效證據，確定、理順、調整軟件開發、傳播和使用中的關系，軟件著作權人依據軟件登記證明減輕軟件著作權糾紛中的舉證責任，從而保護其合法權益。

所謂協助，是指協助司法和版權行政管理機構通過登記證明文件，了解和掌握登記軟件法律關系和技術狀況等情況，確定訴訟或投訴證據的有效性，以便及時、快捷地審判、處理軟件侵權糾紛。

所謂配合，是指配合我國有關的政府部門為加強對軟件行業和應用情況的宏觀管理、調控，建立軟件行業發展和應用方面的政策，促進合法的軟件產品傳播和市場流通。

所謂公示，是指為公眾提供有關信息服務，一方面可有效避免重復開發、投資，另一方面公眾能對軟件登記者的權利登記軟件進行有效監督。



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