今天，樂知網(wǎng)小編 給大家分享 民法典侵權責任編擬明確知識產(chǎn)權懲罰性賠償，《商標一般違法判斷標準》理解與適用（三）

民法典侵權責任編擬明確知識產(chǎn)權懲罰性賠償

：民法典侵權責任編擬明確知識產(chǎn)權懲罰性賠償 民法典侵權責任編草案二審稿23日提交全國人大常委會審議，草案明確了侵犯知識產(chǎn)權的懲罰性賠償。

草案規(guī)定，故意侵害知識產(chǎn)權，情節(jié)嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。

全國人大憲法和法律委員會副主任委員沈春耀向全國人大常委會作關于民法典侵權責任編草案修改情況的匯報時說，一些常委委員和社會公眾提出，建議進一步加大對知識產(chǎn)權的保護力度。

憲法和法律委員會經(jīng)研究認為，為了切實加強對知識產(chǎn)權的保護，必須顯著提高侵犯知識產(chǎn)權的違法成本，把法律的威懾作用充分發(fā)揮出來。

同時，草案進一步完善了精神損害賠償制度，規(guī)定因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償。

在網(wǎng)絡侵權責任方面，草案明確規(guī)定，因錯誤通知造成網(wǎng)絡用戶或者網(wǎng)絡服務提供者損害的，應當承擔侵權責任。

此外，草案還完善了關于損害生態(tài)環(huán)境責任的規(guī)定。

草案明確，因破壞生態(tài)環(huán)境造成他人損害的，侵權人應當承擔侵權責任。

違反國家規(guī)定造成生態(tài)環(huán)境損害，能夠修復的，法律規(guī)定的機關或者組織有權請求侵權人在合理期限內承擔修復責任。

違反國家規(guī)定造成生態(tài)環(huán)境損害的，法律規(guī)定的機關或者組織有權請求侵權人賠償生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失、生態(tài)環(huán)境損害調查和鑒定評估費等損失和費用。

《商標一般違法判斷標準》理解與適用（三）

第十條 《商標法》第十條第一款第八項規(guī)定的有害于社會主義道德風尚，是指損害中國公眾共同生活及其行為的準則、規(guī)范以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣。

本條規(guī)定了有害于社會主義道德風尚的含義。

《商標法》第十條第一款第八項“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”與《中華人民共和國民法典》規(guī)定的 “違背公序良俗”的內涵是一致的。

公序良俗原則作為民法的一條基本原則，具有填補法律漏洞的功效，同時包含了裁判者自由裁量的因素而具有較大的靈活性，在民商事法律中被廣泛使用。

公序良俗原則包括公共秩序和善良風俗兩方面，維護著國家利益和社會公德。

對比來看，《商標法》中的“社會主義道德風尚”與“善良風俗”的含義基本一致。

社會主義道德風尚，通常指與中國特色社會主義的經(jīng)濟、政治、文化狀況相適應，一定時期社會上普遍流行的道德現(xiàn)念、善惡標準、道德行為模式和道德心理習慣等。

有害于社會主義道德風尚即對此良好風氣和習慣的損害，例如“包二奶”“黑社會”“潑婦”等。

第十一條 《商標法》第十條第一款第八項規(guī)定的其他不良影響，是指標志的文字、圖形或者其他構成要素具有貶損含義，或者該標志本身雖無貶損含義但作為商標使用，易對中國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響。

本條規(guī)定了“其他不良影響”的含義。

需要注意，一是“其他不良影響”須排除“有害于社會主義道德風尚”的適用，即該不良影響不包括“有害于社會主義道德風尚”。

二是“其他不良影響”包括標志本身具有貶損含義，如“闖紅燈”等，也包括標志本身沒有貶損含義，但作為商標使用，易產(chǎn)生消極、負面影響，如使用與政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等領域公眾人物的姓名、肖像等相同或者近似的商標，可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響。

三是具體判定時需考慮商標的使用主體，如新冠疫情防控期間，武漢火神山醫(yī)院和雷神山醫(yī)院分別在醫(yī)院等服務上使用“火神山”和“雷神山”商標沒有不良影響，但其他無關主體將“火神山”“雷神山”作為商標使用易產(chǎn)生不良影響。

第十二條 使用的未注冊商標有下列情形之一的，均屬《商標法》第十條第一款第八項規(guī)定的其他不良影響： （一）對國家安全、國家統(tǒng)一有危害的； （二）對國家主權、尊嚴、形象有損害的； （三）有害于民族、種族尊嚴或者感情的； （四）有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰的； （五）與恐怖主義組織、邪教組織名稱相同或者近似的； （六）與突發(fā)公共事件特有名稱相同或者近似的； （七）商標或者其構成要素與政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等公眾人物的姓名、肖像等相同或者近似，對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的； （八）其他對公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的。

本條對其他不良影響包含的具體情形進行了細化規(guī)定。

本條以列舉加兜底條款的方式規(guī)定了不良影響包含的八種具體情形。

一是對國家安全、國家統(tǒng)一有危害的，例如“”；二是對國家主權、尊嚴、形象有損害的，例如“福爾摩莎”（該標志系殖民者對我國臺灣的稱謂）；三是有害于民族、種族尊嚴或者感情的，例如“”；四是有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰的，例如“”；五是與恐怖主義組織、邪教組織名稱相同或者近似的，例如“”；六是與突發(fā)公共事件特有名稱相同或者近似的，例如“”；七是與公眾人物的姓名、肖像等相同或者近似的，例如“”；八是兜底條款，例如“”。

需要注意的是，當商標標志或者其構成要素與特定行業(yè)、地域的知名人物姓名、肖像等相同或近似，并由此導致公眾對商標指定使用的商品或者服務的質量、信譽、工藝等特點產(chǎn)生誤認時，構成《商標法》第十條第一款第七項規(guī)定的情形，例如在資本投資服務上使用 “”商標。

當商標標志或者其構成要素與政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等領域公眾人物的姓名、肖像等相同或近似，可能對我國社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響時，構成《商標法》第十條第一款第八項規(guī)定的“其他不良影響”的情形，例如“”。

海外專利訴訟應對

中國企業(yè)正在用“低廉的價格、優(yōu)良的品質”的商品逐漸搶占全球市場，如何在開拓國際市場的同時做到在國際知識產(chǎn)權游戲中“與狼共舞”成為中國企業(yè)的必然考驗，如何扭轉被動挨打的局面，成為中國企業(yè)走出去時重要的戰(zhàn)略思考和投入。

今天作者帶你淺談海外專利訴訟的風險識別、應對和管理。

全球知識經(jīng)濟和全球化貿易已經(jīng)深度發(fā)展，WTO規(guī)則的建立使得關稅壁壘影響也逐漸減弱。

但與此相反知識產(chǎn)權卻成為國際經(jīng)濟競爭最重要的工具，成為企業(yè)市場競爭的利器，成為企業(yè)參與國際競爭的焦點和壁壘。

中國企業(yè)正在用“低廉的價格、優(yōu)良的品質”的商品逐漸搶占全球市場，如何在開拓國際市場的同時做到在國際知識產(chǎn)權游戲中“與狼共舞”成為中國企業(yè)的必然考驗，如何扭轉被動挨打的局面，成為中國企業(yè)走出去時重要的戰(zhàn)略思考和投入。

市場是競爭各方發(fā)動知識產(chǎn)權訴訟的基本出發(fā)點。

縱觀近十幾年跨國公司發(fā)動的知識產(chǎn)權訴訟，目的往往不在于取得案件的勝訴和侵權賠償，而在于利用專利訴訟阻止中國企業(yè)進入相關市場，甚至利用知識產(chǎn)權訴訟周期長、訴訟費用巨大直接拖垮成長期的中國企業(yè)。

知識產(chǎn)權訴訟中專利訴訟最頻發(fā)，如何識別專利訴訟風險和應對專利訴訟始終是“走出去”的企業(yè)最重要的知識產(chǎn)權工作內容，下面淺談海外專利訴訟的風險識別、應對和管理。

風險的來源通常來自內部管理風險和外部風險，并且兩者相互作用。

內部風險管理得當，會降低或避免外部風險帶來的損失，而內部風險管理不當則會擴大外部風險帶來的損失。

海外專利訴訟是外部風險，以引發(fā)訴訟主體的不同，可以分為競爭對手型訴訟、NPE型訴訟、采購型訴訟、客戶型訴訟和合作方型訴訟；以訴訟目的不同，可以分為市場障礙型訴訟和許可收益型訴訟。

目前，中國企業(yè)在海外面臨的專利訴訟主要是競爭對手型訴訟，直接體現(xiàn)為市場障礙型訴訟。

許可收益型訴訟和NPE型訴訟也頻發(fā)。

市場障礙型訴訟的發(fā)起者一般是行業(yè)競爭對手，主要目的是為阻止新的市場主體進入相關行業(yè)市場，使用的手法主要體現(xiàn)為：（1）提出巨額的侵權賠償，給對方施加強大的心理壓力；（2）在多國或同一國家多地法院起訴，高額的訴訟費和律師費往往使得經(jīng)濟實力不雄厚的企業(yè)只能不戰(zhàn)而退；（3）喜歡和解結案，但往往迫使對方接受各種苛刻的條件；（4）如未能達到阻止對方推出市場的目的，就借訴訟迫使競爭對手繳納高額的許可費，從而達到提高對方產(chǎn)品成本的目的等。

了解了海外專利訴訟的類型和不同訴訟的背后隱藏的實際目的之后，不同類型的海外專利訴訟就有不同的應對策略。

在“技術專利化、專利標準化、標準壟斷化”國際知識產(chǎn)權游戲規(guī)則已經(jīng)建立的今天，除了不斷加強企業(yè)自身的創(chuàng)新創(chuàng)造能力，占領行業(yè)技術的制高點，并做好知識產(chǎn)權國內外布局之外，在面臨海外訴訟時能掌握相關的訴訟策略，并根據(jù)訴訟策略采取相應的行動也尤為重要。

面臨海外專利訴訟，一般的企業(yè)除了對巨額的侵權賠償產(chǎn)生恐懼外，也對不同于中國的司法制度、司法環(huán)境、語言環(huán)境感到陌生，從而帶來一種“什么都不懂、什么都不知道”的恐懼感，天時、地利、人和等條件都在對方。

因此制定訴訟策略的前提是能冷靜應對，控制局勢。

一般情況下，企業(yè)在應對訴訟制定訴訟策略時，應考慮的因素包括：1、被訴產(chǎn)品對企業(yè)的重要性；2、被訴產(chǎn)品在訴訟國家或地區(qū)的市場占有率；3、企業(yè)自身的知識產(chǎn)權在訴訟國家或地區(qū)的情況；4、企業(yè)的財務狀況；5、獲得原告方的信息和行業(yè)情況；6、應訴能獲得幫助的資源情況等。

根據(jù)上述情況進行具體的訴訟策略分析，可能會出現(xiàn)以下情況： 1、被動應訴：如被訴產(chǎn)品是企業(yè)的主要產(chǎn)品，對企業(yè)的生產(chǎn)非常重要或是企業(yè)將來的戰(zhàn)略產(chǎn)品，而且在發(fā)生訴訟的國家或地區(qū)有一定的市場占有率或擬大力開發(fā)該國或地區(qū)的市場，并且企業(yè)的知識產(chǎn)權積累單薄，那么企業(yè)只能被動應訴。

考慮的訴訟策略更多的是從案件本身出發(fā)，如進行專利無效抗辯、不侵權抗辯、訴訟主體資格抗辯等，積極做好應訴的安排。

2、相互起訴策略：除了積極應訴抗辯原案件，如企業(yè)自身有一定的知識產(chǎn)權積累，則可以考慮針對對方的產(chǎn)品提起訴訟。

訴訟地的選擇則需要考慮知識產(chǎn)權儲備的情況、分析的結果和企業(yè)自身的資金情況。

當然從對國家的司法制度熟悉程度來考慮，更多的情況會偏向在中國進行訴訟。

提起另一訴訟除了能向對方表明積極應戰(zhàn)的態(tài)度，也向對方表明了自身知識產(chǎn)權實力和企業(yè)實力，更重要的是增加一個談判的籌碼，能增強與對方談判的基礎，這比手上沒有任何籌碼時與對方談判顯得容易多了。

3、綜合競爭策略：在雙方長期的競爭中或訴訟發(fā)生時，應綜合收集到的信息，分析這些信息能給對方帶來什么影響。

如根據(jù)對方在以往的許可行為和本次訴訟的差異條件，是否會構成權利濫用，存在壟斷行為。

跨國公司對涉嫌壟斷通常都表現(xiàn)得非常敏感，因此能提起一個涉嫌壟斷的訴訟或調查，通常就能快速一攬子解決各方提起的訴訟或糾紛。

筆者就曾兩次通過在中國提起反壟斷訴訟，而迫使對方同意解決雙方在美國的知識產(chǎn)權訴訟，達成了解決雙方所有訴訟的目的。

當然根據(jù)收集到的信息不同和競爭對方的行為差異，違反反不正當競爭法等其它法律的情況都存在，因此需要根據(jù)具體的情況進行分析應在哪個法律范疇內給競爭對手施加最大的影響。

4、支持策略：如企業(yè)自身資金緊張，則應當根據(jù)訴訟對中國同行業(yè)其他企業(yè)的影響力度，爭取獲得行業(yè)協(xié)會或行業(yè)內其他企業(yè)的人力物力支持。

當然訴訟的應對策略還有很多，很多時候需要根據(jù)不同的情況，多種策略并用才能最大程度的解決問題，并根據(jù)不同時段收集到的信息隨時調整訴訟策略。

解決了大的訴訟策略問題，需要解決的就是訴訟應對的具體方法： 1、制定抗辯方案，積極抗辯：如在海外市場被訴，在分析案情和獲得的信息制定訴訟策略之后，應與當?shù)芈蓭熤贫ㄔV訟抗辯方案。

雖然抗辯理由有30多種，但企業(yè)可以考慮使用的通常有7種：訴訟主體資格抗辯、訴訟時效抗辯、不侵權抗辯、權利無效抗辯、公知技術抗辯、免責抗辯（先用權、權利用盡、臨時國境）、禁止反悔原則抗辯。

前述每一抗辯理由又包括了若干第二層次甚至第三層次的抗辯理由，如專利無效抗辯又可以包括新穎性或創(chuàng)造性抗辯、侵犯在先權利抗辯、充分公開原則抗辯、專利實際范圍抗辯、故意不公開抗辯等細化的抗辯理由。

2、專利無效：在面臨專利訴訟時，除了積極抗辯，另一件大概率會做的事情就是對涉案專利進行無效宣告。

根據(jù)案件和收集的證據(jù)情況確定專利無效要達到的目的。

有多個專利或系列專利時，需要確定針對哪個或哪些專利進行無效。

有確鑿完整的證據(jù)時能把對方的專利的權利要求全部無效掉是最理想的；但有些情況下雖不能把專利的全部權利要求無效掉，而是根據(jù)專利技術方案與涉案產(chǎn)品的對比情況確定關鍵的部分權利要求，只要能把這些關鍵權利要求無效掉，對后續(xù)的侵權賠償或和解都能提供有力的支撐；甚至有時候提出無效只是為了通過無效這一程序來確認部分關鍵技術方案屬于慣常技術或慣常設計。

筆者曾處理過的其 個美國專利訴訟，就是通過無效系列專利中的基礎專利中的部分關鍵權利要求，配合原告方已經(jīng)把該系列專利許可給了同行業(yè)很多企業(yè)的情況，迫使對方為了保護已有的許可收益而簽署了永不起訴協(xié)議，而我方放棄了就專利無效宣告再上訴的權利。

3、收集確鑿有力的證據(jù)：眾所周知，在法官眼里只有證據(jù)，沒有“事實”，證據(jù)是贏得訴訟的關鍵。

在訴訟策略和抗辯方案確定之后，應與律師做好證據(jù)收集方案，確定每一抗辯理由需要的支撐證據(jù)和證據(jù)收集方向。

另外根據(jù)抗辯理由，確定哪些是需要對方提供的證據(jù)，并確定利用什么技巧才能從對方獲得需要的證據(jù)。

4、善于利用訴訟程序：海外訴訟通常程序比較多也比較復雜，中國企業(yè)也對海外訴訟制度陌生，但善于利用訴訟程序卻十分重要。

如面臨競爭對手在同一國家多個地區(qū)因同一案由起訴時，就應提起統(tǒng)一審理動議和禁止以同一案由再起訴動議，縮小戰(zhàn)場對節(jié)省企業(yè)的人力物力和團隊的戰(zhàn)斗精力非常重要。

5、了解訴訟意圖，在適當?shù)臅r候尋求合理解決：知識產(chǎn)權作為商業(yè)博弈的工具和利器，維護法律的公平正義和權利者的正當權益在很多時候已經(jīng)不是發(fā)動知識產(chǎn)權訴訟的真正目的，加上海外專利訴訟很大比例最終雙方都以和解結案。

在訴訟開始之初就尋求和解，對方往往會提出各種苛刻的條件，包括退出市場或巨額補償或高額許可費。

在訴訟過程中，隨著雙方證據(jù)開示的進展，越來越多的證據(jù)會被披露，雙方的訴訟考量也在不斷變化，根據(jù)有利或不利的證據(jù)對可能的訴訟結果進行判斷，可以適時提出或接受合理的條件進行和解。

另一方面，如有專利無效宣告或其它反制訴訟或措施，都應進行考量，適時提出和解或接受合理的和解條件進行和解。

筆者曾處理的其 件美國訴訟，就是在中國的反制訴訟不斷推進，比美國訴訟進程要快很多并且對方也對中國訴訟沒有信心的情況提出和解，最終以較小的代價一攬子解決了中美訴訟，并確立雙方的知識產(chǎn)權問題訴前解決機制。



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