今天，樂知網小編 給大家分享 創新的偶然與必然，專利法釋義：第四十四條

創新的偶然與必然

人物簡介：曉波，1960年生，現任浙江大學管理學院副院長、教授、博士生導師。

曾為英國劍橋大學訪問學者，美國麻省理工學院富布賴特高級訪問學者。

主要研究方向：技術創新與競爭戰略；信息技術與管理變革；制造業全球化與戰略；高新技術發展戰略；可持續發展。

他提出的基于發展中國家的“二次創新”理論和戰略思想，得到了國內外學術界的高度評價。

建設創新型國家已經成為我們共同的、重要的目標，也是今后5年到15年中，我國和平發展進程中非常關鍵的一個主題。

時下大家都在講創新，創新其實有它自己獨特的意義，有它的歷史背景、文化背景。

今天，我想從創新的偶然性和它的必然性來談一談創新。

1從四大發明說起 創新肯定跟發明有關系，中國有偉大的四大發明，對全人類的貢獻非常大。

比如指南針，兩三千年前就有，鄭和用指南針七下西洋，揚國威；歐洲人則用指南針實現了大航海，在獲取全球資源上實現了一個質的飛躍。

很多研究中國科技史的人在反省，四大發明給中國帶來了什么？給老百姓帶來了什么？比如火藥，從放鞭炮開始，給我們帶來了很多玩樂的東西，但給中國生產力帶來的變化，卻很難看到。

這個反省中，有一個很重要的人物值得一提，那就是李約瑟，他是劍橋大學的學者，他主編的七卷本英文版《中國科學技術史》，以令人信服的史料和證據，全面而又系統地闡明了四千年來中國科學技術的發展歷史，他在研究中國科技史的過程中提到：從公元前二世紀一直到十六世紀，中國在技術的運用方面都遠遠領先于西方，但是卻沒有興起科學的浪潮，沒有進入科學技術推動的工業革命時代。

為什么？關于這個話題，現在還有很多爭論和探討。

那些改變了人類生活的近代科技到底有哪些呢？在20世紀20年代以前，已經出現了揚聲器、空調、飛機、坦克等，生活用品包括了自動售貨機、雙刃安全剃刀、爆米花烤箱、速溶咖啡等；上世紀20年代，有紅綠燈、邦迪膠布、電動剃須刀和青霉素…… 這么多的發明中，有科技很復雜的產品，也有很簡單的東西。

但這里面有哪幾樣是我們中國人發明創造的，是世界的、是全人類生活中必不可缺的東西？中國人在近代對知識的創造和應用，對世界，特別是對當代人類生活的貢獻到底有多少？ 2發現、發明、創新 再來說說，發現、發明、創新到底有什么區別和聯系。

發現，是通過對現存的、尚未被了解的客觀事物的研究或體驗而找到的規律。

它并不局限于經濟領域。

而發明是根據自然界的規律、原理、原則，以自己的想象力創新性地重構以前并不存在的新假說或新事物、新過程。

比如火藥的發明，和發現的關系是非常密切的。

它來自于煉丹術士在煉長生不老丹過程中的偶然發現，是追求長生不老藥過程當中的一種附產品，但在特定的配方形成后，就變成了一個重大的發明。

后人可以用這樣的配方、這樣的方案去重復制作過程。

所以，發明應該是可以重復的。

中國人很聰明，偶然發現的東西很多，但很多東西到現在卻說不清原理。

顯然，從偶然到必然這個過程中，有許多東西不能僅憑經驗歸納而獲取，還需要分析和演繹。

那么到底什么是創新？創新是選擇發明、募集資金、成立組織、尋找工廠、雇用人員、開拓市場的過程；是市場與技術的結合，讓開發者在市場上能夠拿到錢，當你的新東西在市場上拿到錢了，創新就實現了。

發明和創新有很強的聯系，但一個發明往往不能很快在市場上得到價值體現，它有一個滯后期。

現在，從發明到創新滯后的時間越來越短，因為人運用科技解決實際問題的能力越來越強。

當人們的發明把社會的需求跟科技產品相結合，建立起非常有效的程序、過程時，這個滯后就大大縮短了。

從發現到發明、到創新，需要一種科學精神，不能只停留在經驗上。

3人文精神的反省 從這里再延伸一點就是人文精神的反省，我們需要反省那些人們所習以為常的東西。

很典型的事例有我們的中醫藥。

中醫藥是大量實驗歸納的結果；又如針灸，是人們嘗試了無數次以后發現的反應規律，是歸納出來的。

但是這種歸納是不是能夠真正地讓醫生們去理解事物發生反應的本質規律，把它準確地推而廣之呢？這是不容易的事情，需要深入的科學研究，而不只是經驗歸納。

工業文明以后，一個很顯著的特征就是，大量的科技成果和技術應用，是演繹的結果。

演繹有很重要的一個出發點，那就是你必須掌握科學。

它基于科學，而不是基于一種體驗或經驗。

專利法釋義：第四十四條

交通事故處理程序是怎樣的，(一)簡易程序，指公安機關交通管理部門或交通事故當事人在處理或解決道路交通事故時適用的相對簡單的處理程序。

適用情形包括兩種：其一，當事人可以適用簡易程序自行解決的情形。

包含以下情況：在道路上發生交通事故，未造成人員傷亡，當事人對事實及成因無爭議的；在道理上發生交通事故，僅造成輕微財產損失，并且基本事實清楚的。

其二，交通警察適用的情形，包含以下情況：在道路上發生交通事故，未造成人員傷亡，當事人對事實及成因有爭議不即行撤離現場或者當事人自行撤離現場后，經協商未達成協議的；受傷人員認為自己傷害輕微，當事人對事實及成因無爭議，但是對賠償有爭議的。

(二)一般程序，是指公安機關交通管理部門處理交通事故時通常適用的行為步驟、順序、時限和行為方式。

它規定了交通事故處理的各個主要環節和步驟，即：報案受理，現場調查，檢驗、鑒定與評估，制作交通事故認定書，進行行政處罰，交通事故損害賠償調解等。

(三)特別事故調查程序，是指在發生特別重大事故時采取的程序，與一般程序不同的是，它要及時將事故發生的時間、地點、事故的簡要經過、傷亡人數、直接經濟損失的初步估計、事故發生原因的初步判斷、事故發生后采取的措施及事故控制情況等，及時向上級部門報告。

相關知識延伸閱讀：交通事故處理流程1、發生交通事故必須保護現場，搶救傷者和財產。

2、寫出肇事詳細經過的書面材料。

3、造成財產損失的由公安機關作出車輛、物品損失評估。

4、造成人員傷殘的、由公安機關指定車主或主要肇事責任人預付傷者醫療費用、并出具傷勢鑒定證明和醫療費用初步評估說明書。

5、公安機關查明交通事故原因，輕微事故5日內，一般事故15日內作出責任認定。

不服的15日后向上一級機關事故處(辦)申請重新認定。

6、肇事雙方各出一至二人代表，到公安機關事故調解辦參加調解。

7、僅造成財產損失的、從確定之日起開始調解、期限為30天。

帶齊各種發票、票據、評估說明等證明材料。

8、致傷的、從治療終結或定殘之日起開始調解、期限為30天。

帶齊各種票據、出院證明、身份證、傷殘評定證等、嚴重致殘的還加帶家屬情況證明、派出所出具的家屬供養情況證明材料。

9、死亡的，從確定辦理喪葬事宜之日起開始調解、期限30天。

家屬帶齊各類票據、死亡證明、派出所出具的家屬供養情況、家庭成員等到證明材料。

如若家屬不能參加調解委托他人代理的、需出示委托代理的證明手續。

10、經調解達成協議后雙方簽字后結案。

并出具調解書、執行期限等字據。

11、調解期滿、經二次調解未能達成協議的、或調解書生效后拒不執行的、公安機關終結調解。

由當事人向人民法院提出民事訴訟。

知識產權法定賠償適用問題研究

文/梅雪芳（山東東營市中級人民法院 陳曉峰（山東東營市河口區法院 計算損害賠償額，給雙方當事人一個公平的“說法”，一直是知識產權審判中的一個難題。

因為只有合理的賠償數額，才能彌補權利人因他人侵權而遭受的損失，也才能給侵權人以恰如其分的打擊，防止處罰不足或過度。

從各國現行立法和司法實踐來看，確定知識產權損害賠償數額的方式主要有以下四種：（1以權利人因侵權受到的實際損失作為賠償額；（2以侵權人因侵權獲得的全部利潤作為賠償額；（3以不低于正常許可使用費的合理倍數作為賠償額；（4通過立法、司法解釋等確定一賠償限額，由法院在該限額內酌情判付。

其中第四種確定賠償數額的方式即為法定賠償。

本文結合審判實踐，對法定賠償在適用中的相關問題作一探討。

一、知識產權法定賠償的立法及司法實踐 為了切實保護權利人的合法權益，TRIPS協議和不少國家的知識產權立法都規定了知識產權侵權損害賠償的法定賠償制度。

所謂法定賠償，是指由知識產權法律明文規定不法侵害知識產權造成損害，應賠償損失的具體數額（或數額幅度。

在人民法院無法查清受害人實際損失和侵權人營利數額，或者受害人直接要求按法定最低賠償額進行賠償的，人民法院按法律規定的賠償數額確定。

在我國，知識產權損害的法定賠償是修改后的《商標法》、《著作權法》中確立的一項全新制度。

《商標法》第56條第2款規定，侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。

《著作權法》第48條第2款規定，權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。

最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中也規定了類似內容：當權利人損失或侵權人利益均難以確定、沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過人民幣50萬元。

司法實踐中，相當多的案件適用了法定賠償。

但是，當我們翻閱適用法定賠償的知識產權侵權案件時，我們會發現大量的判決在證據分析和說理部分對侵權的認定傾注了厚重的筆墨，但到了損害賠償部分，一般均未具體分析確定賠償額所酌定的因素及其作用，有的甚至不表述法院斟酌了哪些因素。

之所以出現這種現象，筆者認為，主要有以下原因：第一，由于損害賠償的舉證責任確實非常困難或當事人怠于舉證，從而導致審判實踐中，原告方面損失的證據不足，被告一方違法所得的證據也無法采信，由于都是似是而非、含糊不清的事實，法官只能適用法定賠償來判決；第二，由于法律對法定賠償規定得比較抽象，沒有一個具體、準確的數額，需要法官根據各種因素在法定幅度內酌定一個合理數額，賠償數額的確定，是法官通過心證行使自由裁量的結果，而這種心證的過程在判決書中比較難以表述，由于擔心“言多必失”，只好一筆帶過。

二、知識產權法定賠償適用中的若干問題 （一法定賠償應遵循的賠償原則 在知識產權侵權損害賠償案件的審判中，當法官依據審理查明的事實，確定了侵權人的侵權責任以后，如何滿足權利人的賠償請求，如何確定侵權人的賠償數額，需要遵循一定的賠償原則。

我國現識產權法中均沒有明確規定侵權損害的賠償原則，在理論和實務中對此存在爭議。

對于法定賠償的賠償原則，一種觀點認為，法定賠償是與全部賠償原則并列的一種單獨的賠償原則；另一種觀點認為，知識產權侵權損害的賠償原則分為全部賠償原則和懲罰性賠償原則，法定賠償只是全部賠償的一種計算方法。

筆者同意后一種觀點，法定賠償的適用應遵循全部賠償的原則。

TRIPS協議強調的也是全部賠償原則。

全部賠償原則又稱填補原則，就是侵權人以權利人的全部損失為限，對其進行全面賠償。

其性質是要填補權利人的實際損失。

全部賠償原則具有如下特點：1。全部賠償原則是賠償受害人的全額損失，即損失多少賠償多少，賠償的數額不是部分賠償也不是超額賠償。

2。全部賠償原則賠償的是受害人的全部損失，即包括直接損失也包括間接損失。

比如，權利人失去的利潤，權利人為保護自己的權利所支出的合理費用等。

3。全部賠償原則賠償的數額經常被推定為侵權人的不法利益。

由于知識產權并不依賴于特定的載體而出現，一旦被公開，很難被權利人實際控制和占有，權利人的全部損失計算可以等同于侵權人的不法利益。

因此，我們在適用法定賠償時，確定的侵權賠償數額應當能夠全面而充分地彌補權利人因被侵權而受到的損失。

從理想狀態講，確定的賠償數額應當不大于也不少于權利人的損失。

但是，法定賠償本質上是對損害賠償的一種推定，是在當事人對數額難以計算的情況下通過當事人向法院請求，由法官在庭審中根據案件的特點、查明的事實等因素推定權利人的實際損失額而確認的一種賠償數額，這樣確定的數額或超過實際損失或接近于實際損失，并不一定完全與權利人的實際損失相等，但這種推定仍然應當是以權利人的實際損失為軸心進行計算。

在采取全部賠償原則的國家，推定的數額都假定為實際損失。

（二法定賠償的歸責原則 關于侵害知識產權的賠償責任，學術界與司法界在肯定過錯責任原則作為一般原則的前提下，普遍主張采取二元歸責原則，即在采用過錯責任原則的基礎上補充適用其他歸責原則。

TRIPS協議第45條涉及知識產權侵權損害賠償的歸責原則及私法救濟諸多問題，對各締約方相關國內立法具有普遍的指導意義。

TRIPS協議第45條的標題是損害賠償，該條第1款明確規定了承擔損害賠償責任的前提是“已知或有充分理由應知”，即主觀過錯，也就是說，知識產權的侵權損害賠償以侵權人有過錯為歸責原則，這一條款肯定了過錯責任原則是知識產權侵權損害賠償的基本原則。

該條第2款規定了在“適當場合”適用無過錯責任原則的例外，排除了一部分無過錯而為間接侵權行為之人支付法定賠償費用的責任。

在“適當場合”適用無過錯責任原則，主要是指侵權損害特別嚴重的某些情形：侵權人通過侵權活動獲得巨大利潤，或者侵權的情節相當嚴劣，損害了權利人的名譽，或者法院訴訟費時過長，以致權利人開支很大。

可見，無過錯責任作為歸責原則，僅限于重大侵權行為的個別情形，在此缺乏普遍適用的價值。

因此，作為TRIPS協議的締約方，我國知識產權法定賠償的歸責原則，應以過錯責任為一般原則，無過錯責任為例外。

（三法定賠償的適用條件及當事人的權利選擇 從我國現行的知識產權立法及最高人民法院司法解釋對賠償額計算方式適用順序的規定來看，在訴訟程序中適用法定賠償與其他損害賠償計算方式存在先后次序。

《著作權法》和《商標法》均規定只有在權利人的實際損失和侵權人的違法所得不能確定時，才適用法定賠償。

對專利侵權而言，還應滿足沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理等條件，才適用法定賠償。

也就是說，法定賠償方式始終位于后序。

可見，我國知識產權法定賠償的適用在侵權賠償數額的確定方式中具有補充性。

審判實踐中，容易發生下列問題：（1如果權利人起訴時直接請求法院適用法定賠償方式判令侵權人支付一定數額的賠償金的，人民法院應如何操作？（2如果權利人主張以實際損失為計算依據，但其所提供證據不足以證實其損失，侵權人的侵權獲利也不能查清，在權利人沒有提出適用法定賠償的情況下，法院可否直接適用法定賠償？（3在著作權侵權糾紛中，當侵權人侵犯了權利人的數件作品時，法定賠償數額是以一個案件還是以一件侵權作品作為計算單位？ 1。當事人直接請求適用法定賠償方式的，筆者認為，這種情況下，法院不能簡單地以當事人對賠償方式選擇不當為由駁回其訴訟請求。

一方面要充分體現當事人對自己民事權利的處分權，即權利人可以向法院提出法定賠償要求，另一方面又要體現立法精神，即權利人提出法定賠償請求時應說明理由。

法官應首先向當事人行使釋明權，告知原告就其適用法定賠償的原因和事實舉證。

如果原告所提供的證據能夠證明其損失數額或侵權人的獲利數額的，可以此來確定賠償數額。

如果不能確定的，可由法官在法定賠償幅度內酌情確定賠償數額。

如果原告拒絕舉證的，可讓其承擔敗訴的風險。

2。對于法院可否直接適用法定賠償的問題，筆者認為，如權利人主張以實際損失或侵權人獲利為賠償計算依據，但經過法庭審理，查明權利人所提供證據不足以證實其實際損失，侵權人的侵權獲利額也不能確定，此時應允許權利人在法庭辯論終結前提出法定賠償請求，如果權利人沒有提出，人民法院根據案件審理查明的情況，認為符合法定賠償的適用條件，可以依職權適用法定賠償。

需要注意的是，法定賠償的適用條件應當嚴格把握，在對權利人的實際損失和侵權人的侵權獲利基本能夠查清，或者根據案件的具體情況，依據充分證據，可以對賠償數額予以確定的，不應直接適用法定賠償。

3。在著作權侵權糾紛中，當侵權人侵犯了權利人的數件作品，適用法定賠償時，筆者認為，不應以一個案件為單位，而應以一件作品作為計算單位，每件作品分別在50萬元以下進行酌定，然后相加，從而確定最終的賠償數額。

（四適用法定賠償確定賠償數額時應考慮的因素 法官在適用法定賠償時，并不是憑空推定，而是依據案件的實際情況，綜合考慮多種因素，以盡可能使賠償數額合理。

《著作權法》、《商標法》以及最高人民法院的相關司法解釋均規定了由人民法院依侵權行為的情節來決定法定賠償的數額。

筆者認為，法官在適用法定賠償時一般應考慮下列因素：

創新的偶然與必然 的介紹就聊到這里。


更多關于 專利法釋義：第四十四條 的資訊，可以咨詢 樂知網。



(樂知網- 領先的一站式知識產權服務平臺，聚焦 專利申請，商標注冊 業務)。

關鍵詞： 申請專利 專利代理 ?