今天，樂知網小編 給大家分享 修理、零部件的更換與專利侵權的判斷，質疑“信息產權”

修理、零部件的更換與專利侵權的判斷

一、 序言 根據專利權用盡理論，專利權人投放市場的專利產品，他人購入后可以進行自由使用。

但是，購入的專利產品經過使用會發生磨損或者損壞的現象。

在這種情況下，為了對磨損或者損壞的專利產品進行再利用而進行的修繕行為是否構成專利權侵害行為，就成了一個值得討論的問題。

專利權用盡理論的適用范圍到底有多大、是否符合專利產品的“生產”的判斷、消耗品的更換應不應該歸結為非侵害行為、在專利權人表明反對意思表示的情況下該如何處理、在物理上存在障礙的情況下進行的更換又當如何處理，這些問題相互纏結在一起，各種觀點錯綜復雜，莫衷一是。

本文將結合相關案例的動態對此進行探討，以圖提供一個相互討論的平臺[1]。作為出發點，下面將首先探討和用盡理論相關的問題。

二、和用盡理論的關系 1、 專利權用盡理論 根據專利法，專利產品一經轉讓或者使用，就構成“實施”。

但是，如果每次轉輾流通都要經過專利權人的同意，專利產品的流通就將受到過度妨礙(應當承認專利權用盡的積極理由)。

另一方面，由于專利權人在將專利產品第一次投放市場的時候，通過對專利發明的市場利用，就擁有了獲取利潤的機會，因此在這個時候也考慮到產品以后的流通的話，就足以事先確保足夠的利潤(承認專利權用盡的消極理由)。

因而，專利權人或其被許可人在國內制造、銷售的專利產品投放市場后，專利權就已經通過使用而消盡，自此之后對專利產品的轉輾流通專利權人就不能再行使專利權。

這就是所謂的專利權用盡理論[2]。

最高裁判所1997年對關于平行進口的“BBS專利平行進口”一案的判決可以從側面反映出問題，該案通過判決已經明確了國內用盡理論的妥當性。

自此之后，在下級法院的審判中，對專利權人制造銷售的專利產品一直存在承認專利權用盡的案例。

比如，東京地方裁判所2001年終審判決的“紅外線放射球”案、一審判決的“置換プリンIV”案，2004年終審判決的“液體收納容器”案、大阪高等裁判所2000年終審判決的“藥劑分包機用紙管”案；奈良地方裁判所1975年判決的“網戶”案。

即使在獲得物品的生產方法發明專利的情況下，和物品專利一樣，對根據專利方法生產的產品的受讓人也肯定了用盡理論的適用，比如前述東京地方裁判所2004年終審判決的“液體收納容器案”[3]。

關于專利權用盡理論的理由，雖然也存在通過默示實施許可來進行說明的觀點[4]，但是存在兩個值得商榷的問題，一是當專利權人產生了反對的意思表示時不得不肯定有關行為為侵害行為[5]；二是既然實施權沒有登記，在專利權被轉讓的情況下，就不能對抗專利權的許可[6]。有一種觀點認為，關于該產品的限制，只要專利權的目的實現了，專利權人對該產品物理上的限制也就消滅了[7]。但是，所謂目的實現只不過是表明了結果，沒有脫離循環論證的方法。

作為合法獲得的專利產品的所有權的效果，也被用來說明專利權用盡的原因[8]。不過很明顯的是，如果是侵權專利產品的獲得者，就不能免除專利侵權的責任。

既然如此，就不應當根據所有權推導出免除專利侵權責任的結論[9]。權利用盡理論的目的雖然毫無疑問是為了保護專利產品獲得者的所有權，但是為了協調和專利權人之間的利益關系，要求所有權人獲得的是合法投放市場的非侵權產品并不為過。

雖然所有權理論用來準確地說明權利用盡的理由稍顯不足，但是應當認為還是抓住了問題的關鍵。

由此看來，不論哪種理論都存在問題。

權利用盡理論，就像前面已經說過的，作為利益衡量的根據，歸根到底，只不過是權利濫用法理具體化的一個表現[10]。

2、 作為使用一環的修理、更換和再造的區別 在適用權利用盡理論的情況下，專利產品的受讓人即使使用該產品也不會被追究專利侵權責任。

據此推理的話，作為產品使用一環所引起的修理等行為也可以合法地進行，這或者可以成為一項原則。

但是，即使按照用盡理論，也不至于達到容許對專利產品進行“生產”的地步。

隨著對購入的專利產品進行修理或者內部結構修繕行為的增加，以致達到了可以認定為專利產品的再造的地步，一旦允許這樣的行為存在的話，專利權人專利產品銷售市場的需要就將被剝奪，基于這個原因，專利權人在第一次將專利產品投放市場的時候，就不得不考慮存在此種行為所帶來的后果。

這樣，考慮到不經常使用專利產品等原因，不管是根本不允許還是允許此種行為存在，對于使用次數少的人來說，對價就會變得過高，結果將導致一部分人購買專利產品時變得猶豫不決。

此種情況的出現，將與權利用盡理論促進專利產品流通的根本宗旨背道而馳[11]。因而，從一般角度來說，超過用盡理論范圍的使用、構成“再造”的行為，已經變成了用盡范圍外的行為，原則上應當理解為未經專利權人許可、應當承擔專利侵權責任的行為。

問題在于如何處理有關的界限。

三、是否存在即使不符合“生產”要件也會構成專利侵權的情形？——非“生產性”使用與專利侵權的判斷 1、用盡范圍內的解釋還是“再造”的解釋 在購入的專利產品已經磨損或者損壞的情況下，用戶對此進行修理或者更換的行為是否需要經過專利權人的許可，應當根據該種行為是在用盡理論的范圍之內(無需許可)，還是構成需要經過專利權人許可的“再造”行為(需要經過許可)來進行決定。

最重要的是，雖說在用盡范圍內進行考察和在生產范圍內進行考察本質上講的是一回事，但是有必要注意的是，在界限的問題上，從不同的角度進行考察卻可以推導出不同的結論[12]。

具體說來，根據權利要求的解釋，即使不構成“生產”行為，如果某種使用不是專利權人最先預定的使用，是否就有理由認為此種使用構成專利權侵權行為呢？關于這個問題，存在不同結論[13]。

2、 具體案例 比如，在“置換プリン”一案中，被告從排他實施權人手里購買到屬于本案專利發明有效成分“アシクロビル”的藥片之后，加入精制水攪拌使其分解，從而得到屬于專利發明有效成分的“アシクロビル”的固體，被告將固體精制后再結晶制造出自己的制劑，并作為藥品進行銷售，被告的行為是否在用盡理論的范圍之內，就存在很大的爭論。

東京高等裁判所認為，被告制劑中包含的“アシクロビル”，雖然原告的制劑中也包含了這種成份，但是“アシクロビル”要經過很多化學反應才能產生，而且并不是任何化學反應都能夠新生成“アシクロビル”，因此不能認為被告新生成的“アシクロビル”就是作為本案專利發明實施對象的“アシクロビル”，據此判決被告的行為不構成專利權侵權。

可見，在不構成“生產”的情況下，法院采用的是將相關行為認定為非專利權侵權的方法[14]。

質疑“信息產權”

近年來，隨著我國知識產權界理論研究的深入，有些學者已不滿足于對作為法律現象的知識產權本身就事論事，而是將其置于法律文化或整個文化的背景下考察。

他們借助自然科學、人文社會科學方面的基本共識和基本方法，或闡揚法理微旨，或疏解章句奧義，力圖察省某些因襲相陳的觀念，正本清源，以求理論基礎的堅固。

這也引發了激烈的爭論，其中關于何謂“信息”或知識產權是否即是“信息產權”等，可謂是目前知識產權基礎理論中頗受矚目的一個爭論焦點。

學術爭鋒如兩刃相割，反映了論者不同的視角、方法甚至學術態度。

美國哲學家M。懷特在評論羅素時有一段話或許對我們很有啟發。

他說：“在互相沖突的各種盲信的混亂里，科學的實事求是精神是少數統一的力量之一。

所謂科學的實事求是精神，我的意思是指把我們的信念放在觀察和推理-就人類來說盡可能非個人的并且盡可能多地排除地方和偏見-的基礎上的這種習慣。

”① 筆者正是基于這場爭論中某些混亂的困惑而思考，也基于對懷特所謂的科學的實事求是精神的向往，就信息和知識的關系及知識產權的對象問題作些粗淺的探討。

一、 “知識”在哲學和知識產權法學上的意義辨析 （一）哲學上關于“知識”的爭論 關于知識，有許多理解和分類。

荀子提出：“凡以知，人之性也；可以知，物之理也。

”（《荀子。

解蔽》）他認為人有認識客觀事物之理的能力。

后期墨家認為知識在于人能正確反映所見的客觀之物，并對知識作了分類：“知：聞、說、親”（《墨經。

經說上》），這就是指權威的傳聞、邏輯的推理和親身觀察得來的三類知識。

墨家還按認識對象將知識分為名的知識、實的知識、相合的知識和行為的知識。

借用西方邏輯學術語，名是命題的客詞，實是命題的主詞，相合是名實相符，行為的知識是如何做一件具體事的知識，相當英語的“know how”。

② 北宋張載將知識分為“見聞之知”和“德行之知”，承認一般的感性知識來源于“物交”，但否認“見聞”為“理性”（德行）知識的基礎。

南宋朱熹把知識作為對事物“所當然”的道理或規律的認識：“知，謂說其事之所當然”（《四書章句集注》）。

明王守仁認為是主觀自生的東西，“心之靈明是知”（《傳習錄上》）。

近代魏源則提出“及之而后知”，對知識的性質和來源作了唯物主義的理解。

③ 辨證唯物主義認為，知識是人類認識的成果或結晶，包括經驗知識和理論知識，它通常以概念、判斷、推理、假說、預見等思維形式和范疇體系表現自身的存在。

他們批評唯心主義者主張知識是先天存在或頭腦主觀自生的觀念，認為社會實踐作為一切知識的基礎和檢驗知識的標準。

知識（精神性的東西）借助于一定的語言形式，或物化為某種勞動產品的形式，可以交流和傳遞給下一代，成為人類共同的精神財富，一般分為社會科學、社會科學和思維科學知識。

④ 可見，從中外哲學史來看，對知識的本質含義歷來充滿爭議。

現代著名的哲學家和邏輯學家金岳霖先生的名著《知識論》以實在主義立場的姿勢，力圖證明客觀事物的獨立存在和知識的客觀性，認為“被知的不隨知識的存在而存在”，⑤ “正覺（正常官能所能得到的外物）的呈現是客觀的”，⑥ 正覺可以溝通主客觀的橋梁。

該書又提出“摹狀與規律”一說，認為抽象概念具有摹狀（摹寫）和規律（規范）雙重功能，兩者不可分離，⑦ 但作者一開始并不急于回答什么是知識，此后也似無明確的定義。

其在導言中說：“最重要的問題當然是知識究竟是什么，可是對這一問題現在我們無從答復。

”而只是提及，“知識底對象大致說來有兩種，一是普遍的，一是特殊的；前者是普通所謂理，后者是普通所謂‘事實’”。

“知識底內容也有兩種，一是普遍的理，一是特殊的事實；但是因為對象與內容不同，也許我們要稱普遍的理為理念或念理，特殊的為意事或事意……在普遍的方面有得實即普通所謂明理，在特殊方面有得實即普通所謂知事。

”同時舉例說某人研究中國建筑學，達而所得的建筑學原理是理，假如僅知道某地存在有某特殊的建筑物則是知事。

⑧ 綜觀其全文要旨，他認為“理”是靜止的、超越時空的抽象物，似乎理僅僅指通常人們所理解的自然科學上的原理或理論。

他強調事中求理，也可以理中求事，前者是歸納，后者是分析。

但是，他又說“意念和意念的圖案或結構都是思想者在思想活動中的內容。

就對象說，它們所表示的是理。

” ⑨ 這也就為我們開拓了關于知識外延的另一種視野：既然非科學的宗教、文化、藝術等人們思想感情活動中意念和意念的圖案或結構，它們都是知識的對象，則這些對象在人們的思想活動中的圖案或結構被外顯地描述出來之后均可構成知識。

（二）知識產權法上的“知識” 國際通行的“intellectual property” 一詞，從中文的直譯來看，被譯為“智慧財產權”確實可能更符合字面的意思。

但是，聯系各國內國法的規定和國際間諸如成立世界知識產權組織規約以及世界貿易組織知識產權條約（與貿易有關的知識產權協定）的規定，無論是文學藝術作品，還是技術發明，或者是工商業標記，都不是“intellectual”，即“某種能力”或“智力”，而是指各種“知識”。

事實上，該法律制度設計的初衷，所涉及的規范對象也非智力、智慧、才智或理智，恰恰是與漢語“知識”一詞對應的“knowledge”。

故有學者認為，用“知識”一詞概括知識產權的對象，是一種更為恰當的選擇，英文當初選擇用語使用“intellectual”本來就不恰當，不如用“knowledge”合適。

他們認為知識是人類對認識的描述，其普遍的存在方式或本體是形式。

⑩ 這些所謂知識即是對認識的描述以及其本體是形式的觀點，實際上與金岳霖先生的知識論關于知識的觀點相基本一致，因為后者也認為作為知識對象的普遍的理是意念和意念的圖案或結構，從而知識的內容之一的“明理”也只能是對這些圖案或結構的描述了，同時對知識的另一內容即“知事”也是只能通過對圖案或結構的描述表達出來。

此所謂描述實際上等同于摹狀。

否則，這些“理”和“事實”永遠只是自在自為的客觀的知識對象，如不被正覺，不被摹狀將無以成為知識。

筆者贊同上述的觀點。

但是，同時認為：一，強調知識是對認識的描述，但認識不一定就是對客觀世界的認識，也應該包括主觀想象。

依此解釋，在知識產權領域，表達思想感情的文學、藝術作品和科學作品一樣都是知識，標示識別商品的商標是知識，應用于工業的技術發明更是知識。

同樣，諸如植物新品種、集成電路布圖等也是知識。

但是作為知識產權保護的對象，它們不是全部的普通的公共領域的知識，而是一定范圍的專有知識，故其內涵應該更豐富而外延應該更?。罕热纾髌沸枰殑撔?；商標需要顯著性；專利需要新穎、創造和實用三性等。

二、即使暫不論主觀想象的描述問題，僅就在對客觀世界的認識方面而言，金岳霖先生所謂的“明理”常指對事實本質或原理、規律的正確把握。

在專利法上，這些抽象原理不可能與利用科學原理產生的技術發明相提并論。

三、與此有關的是智力成果問題，嚴格來說，智力成果應該是具有創造性的思想感情活動的結果，比如專利、作品等即是。

但是商標等工商業標記雖然或許也有可能由設計者投入智力勞動，其設計活動具有相當的創造性，但就其本質言，其功能主要是識別，故其是以顯著性而非創造性為本質內涵，從而其不以智力成果為必然條件，但這并不妨礙其作為知識存在。

（三）關于“知識”的小結 哲學上關于“知識”的概念，是哲學思想的一部分。

當我們思知識或談知識的時候，這個思或談本身就是知識。

用亞里士多德的話說，它是“思想思想”，思想思想的思想是反思的思想。

馮友蘭先生認為哲學是對于人生有系統的反思的思想，之所以謂之反思的，是因為它以人生為對象。

對于不同的人，哲學和宗教一樣有不同的含義，對其功用也有很大的不同理解，按中國哲學的傳統它主要在于提升人類心靈的境界-達到超乎現實的境界，獲得高于道德價值的價值。

11但是不管怎樣，一般來說，它不可能象其他具體的學科實用性強應該是事實。

而知識產權法上的“知識”概念，如果以哲學的視角考察有助我們對它本質的認識，哲學觀念上的爭論也可能提供給法學者批判認識的機會。

但是它畢竟是法律取舍的結果，比較而言，它不可能也不必要過于強調其與客觀事實之間的聯系，從某種意義上說，它建立在實用的觀念上，盡管這種實用必須以共同的抽象的原則為依據（本文第三部分將論述），比如，商標純粹是商品和服務的標志，在符合其法律的構成要素時既可選用甲商標，也可選用乙商標，并不能說甲或乙作為知識就是某認識主體對客觀事物認識反映的必然。

在作品中既有反映客觀事實的，也有純屬主觀想象的，如志怪靈異小說等。

二、作為物質屬性的信息的特征 信息與知識的關系，在2003年第4期《中國社會科學》上《知識產權解析》一文對此曾有專門的闡述。

但是此文關于信息的概念也引起某些學者的質疑，并舉例反駁。

12 然而筆者發現：論者均以常識為思考的起點，但是結論大異其趣，這恐與某些思路的中間推理環節概念混淆有關。

在此，筆者主要僅針對這些質疑就某些觀點予以釋明。

（一）與物質、能量不可分離的信息 不僅在自然科學界，法學界也已視物質世界是物質、能量和信息三者構成為基本常識。

作為上層建筑的法律，實際上不過反映是客觀世界的要求而已。

在牛頓時代，自然科學主要把物質世界作為質量來研究，認識了物質的質料方面的特征。

至十九世紀，科學關于能量方面的研究有很大發展，發現了能量守恒定律，二十世紀初，又研究確定了質能間的守恒關系。

但二十世紀中葉以后，系統科學則側重研究了物質的另一屬性-信息。

法學上，其發展步驟也有異曲同工之妙：私法的財產關系最初調整有體物。

后來，電熱等能量也被歸于物權法上物的范疇。

最后，信息的問題也被提出來了，并且與知識產權發生了關系。

但是問題也似影隨形地出現了：信息被想當然地認為是知識產權的對象。

“信息”是信息論中最主要、最基本的概念，學術界對信息的定義林林總總不下十數種，但信息作為物質世界的屬性已是共識。

維納說：“信息就是信息，不是物質也不是能量。

”13 這表明三者并列且無法脫離的關系。

信息論也認為信息是事物過程變化的顯示，并且是系統有序性的顯示。

比如地震前的雞飛狗跳和螞蟻搬家等，是一種前兆信息，但它是有序有組織的。

否則，這過程的顯示變化如果無序混亂，比如雜亂的噪音，亂碼的字堆等則毫無意義。

從信息論的角度言，信息的這種有序性組織性與熱力學中“熵”的含義正相反，也是基于此，有人認為信息消除不確定性，帶有知識的性質。

14 但是，以哲學觀念，既然信息是物質屬性，無序混亂的過程顯示本身也是一種物質運動狀態，如熵增，它無疑也是信息，顯示的就是“熵增”自己的狀態，又如噪音顯示有東西發生噪音這一事實，而亂碼字堆也顯示有人打出這些字堆等。

由此看，信息確實是一種客觀存在。

按筆者理解，它就是金岳霖先生所謂的知識的對象之一“事實”。

物質是無限的、不斷變化的，而任何物質無不包含信息，信息因此也自然是無限的、不斷變化的。

它只是物質質料和能量的天然的描述者，是個抽象的存在。

它與知識有關，但絕不等同于知識。

物質是不滅的，能量是守恒的。

然而，信息只能是可被認知的，基于這種客觀事物的認知產生的卻是知識，但已如前述，這并不是知識的全部。

除此，還有人們基于對主觀的思想感情的意念的圖案或結構即“理”產生的知識。

知識產權所保護的知識只是基于“信息”（即事實）和“理”的認識而被表達出來的某些知識的其中一部分。

人們不可能象對物和能量一樣直接在物理上控制利用信息，而只可在認識信息，使之變為認識者的知識后，人們在對其掌握的知識予以利用。

這也就是為何對同一事物，不同的人有不同的認識，也就是所謂“智者見智，仁者見仁”之所在。

同時也只有正確符合客觀事實的認識才有價值。

所以說，信息既然作為物質屬性，與物質質料和能量不可分離，是客觀的物質世界的實在，而認識則是屬于主觀的精神世界的思想。

誠然，認識變為知識后也是作為一種客觀存在，但這種第二性的知識之存在顯然不能等同與作為第一性的客觀事物存在本身。

在這種意義上，信息固然可以理解為能被共享，是因為任何一個人都不可能阻止另一個人認識某事物，但基于這種認識產生的有創造性的知識在被表達出來后則有可能被知識產權保護。

（二）信息的不可傳遞性問題 信息可否“傳遞”？這個問題其實很耐人尋味。

物質世界中，能量的傳遞幾乎任何人都可以理解：勢能、動能、電能、熱能等均可互為傳遞轉化。

然而，說到信息的不可傳遞性，質疑者斥之為“十分荒謬”，并舉例反駁說：客觀世界有一株綠色樹。

這“綠色”作為信息，確實不可能離開樹而存在。

這“綠色”并非人創造的知識，它若不能傳遞，你是怎么看到的？它明明“傳遞”到了你的眼里。

筆者對這一“反駁”很疑惑：假如是色盲，這樹“傳遞”到他眼里也許可能是紅色，到另一個眼里也許可能是黃色。

那么到底是什么“傳遞”過來了呢？事實上，“綠色”作為自在物的信息并沒有傳遞，只是你對它產生了認識，這種認識即是知識。

如果對于一個沒有認知能力的人，這“綠色”的傳遞就喪失了任何意義。

如果說“綠色”作為信息傳遞，則其可能會對一部分人傳遞，對一部分人錯誤傳遞，對另一部分則干脆不傳遞，所以矛盾不言自明。

人有視、聽、嗅、味、觸等五官感知世界，但是要再加上思維才有認識上的意義。

佛家所謂六識就是在“眼、耳、鼻、舌、身”之后還有個“意”，與此對應的對象有六塵“色、聲、香、味、觸、法”。

辯證唯物主義認為感覺還有運動覺、肌體決和平衡覺等，知覺在感覺的基礎上進一步加工為思維準備條件，其仍屬于感性認識階段，感性認識上升到理性認識階段才有判斷、推理等。

不過，對外界事物的認識也有非感官所能直接認識的，例如時間。

樸素的實在論的《墨經。

經說下》中也說，“知而不以五路（五官），說在久（時間）”。

上列關于綠樹的例子將這種需有主觀意識活動參與的認識過程與自為自在的物質運動和能量傳遞相提并論，得出錯誤結論在所難免。

認識的過程，也即信息被認知主體符號化的過程，人類之所以能認識客觀世界，是因為人類能夠將世間萬物和自己的思維活動符號化，從某種意義上說人類就是符號動物，系統的能被用于人際溝通交流的符號即是知識。

自然科學中的導彈精確制導，衛星定位系統技術應用也無不是人們利用這種符號識辨的結果，只不過它們是根據人們事前軟件編程由計算機自動識別而已，但最終說到底還是人的符號識辨的工具延伸。

人作為客觀實在必然同時擁有其天然屬性，自身也包含無數信息，如身高、體重、家庭、教育、經歷及隱私等，但都是通過符號表達變為知識而被傳遞。

稍有特殊性的是基因信息，它也是被人類認識描述后作為知識傳遞，至于其在生命科學意義上的遺傳與此處所言的物理傳遞有一定的可比性，但也不完全相同。

基因信息遺傳與關于基因知識的傳遞根本是兩個不同領域的不同概念，不可不察，本文暫不詳論。

專利法解讀：第五十九條【冒充專利法律責任】

知識產權保護，狹義上通常被理解為通過司法和行政執法來保護知識產權的行為。

但這種局限于司法和行政執法雙軌制的保護體系既不能完全有效地保護知識產權，也不能構成知識產權保護所涵蓋的全部內容，因此就有必要將知識產權保護的概念擴展到更廣的意義層面。

廣義的知識產權保護是指依照現行法律，對侵犯知識產權的行為進行制止和打擊的所有活動總和。

這樣更廣層面的知識產權保護定義才能更系統、全面的反映知識產權保護的所有內容。

其一，立法保護，即指國家通過立法賦予民事主體對其知識財產和相關的精神利益享有知識產權，并予以法律拘束力的一種保護。

其二，行政保護，即指國家行政機關對當事人某些比較嚴重違反知識產權法律的行為予以行政處罰，以及對某些知識產權向權利人予以授權等的行政行為。

其三，司法保護，指對知識產權通過司法途徑進行保護。

其四，知識產權集體管理組織保護，即較弱小的知識產權人為維護自身利益與勢力通過形成某種組織，由該組織代為處理知識產權保護相關事宜。

其五，知識產權人或其他利害關系人的自我救濟。

知識產權人或其他利害關系人通過設立專門從事知識產權法律或管理事務的部門，制定知識產權戰略，確定如何保護知識產權和避免對他人侵權的一系列具體措施與手段。

其六，輿論導向保護，通過正確合理的知識產權保護輿論引導，營造良好的知識產權保護氛圍。



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