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專利法解讀：第五十五條【強(qiáng)制許可的決定不服的訴訟】

關(guān)于仲裁裁決國(guó)家間的承認(rèn)和執(zhí)行，早在1923年就有《日內(nèi)瓦仲裁條款議定書(shū)》和1927年的《日內(nèi)瓦執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》。

但由于在執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決上條件過(guò)嚴(yán)，手續(xù)復(fù)雜，不能適應(yīng)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展的新形勢(shì)。

因此，1958年聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)理事會(huì)在紐約召開(kāi)了有45個(gè)國(guó)家和有關(guān)國(guó)際組織的代表參加的國(guó)際商事仲裁大會(huì)，于6月10日通過(guò)了《承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》，簡(jiǎn)稱《紐約公約》，并于1959年6月7日生效。

《紐約公約》規(guī)定，各締約國(guó)必須承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決，除非當(dāng)事人證明有第5條規(guī)定的五項(xiàng)情形之一的，被申請(qǐng)執(zhí)行的法院可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。

日前已有一百二十多個(gè)國(guó)家加入丁《紐約公約》，這為承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決提供了保證和便利，為進(jìn)一步開(kāi)展國(guó)際商事仲裁活動(dòng)起到了推動(dòng)作用。

我國(guó)自1987年4月加入《紐約公約》后，中國(guó)的仲裁裁決就可以到上述一百二十多個(gè)國(guó)家或地區(qū)申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行，而無(wú)須考慮這些國(guó)家是否與我國(guó)訂立了司法協(xié)助條約。

根據(jù)《仲裁法》第72條的規(guī)定，中國(guó)的仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，當(dāng)事人請(qǐng)求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或者其財(cái)產(chǎn)不在中國(guó)境內(nèi)，應(yīng)由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國(guó)法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行。

也就是說(shuō)，中國(guó)的仲裁裁決需要其它國(guó)家承認(rèn)和執(zhí)行的，只要這個(gè)國(guó)家是《紐約公約》的成員國(guó)，當(dāng)事人就可以向被申請(qǐng)執(zhí)行人所在地或其財(cái)產(chǎn)所在地的外國(guó)法院申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行。

在此需要提醒我國(guó)涉外仲裁當(dāng)事人，在考慮到有管轄權(quán)的外國(guó)法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決時(shí)，最好委托申請(qǐng)執(zhí)行地的在此方面有經(jīng)驗(yàn)和有能力的律師予以辦理申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行事宜。

聘請(qǐng)一位好的代理律師，可以避免不必要的麻煩，并且在一些問(wèn)題的處理上把握得當(dāng)，使申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行的時(shí)間大為縮短。

相反，如果代理律師在關(guān)鍵問(wèn)題上處理不當(dāng)，也容易使仲裁裁決得不到承認(rèn)和執(zhí)行。

經(jīng)濟(jì)全球化中的主權(quán)原則（下）

（三）透明度要求 關(guān)于法律制度和法律透明度的要求亦見(jiàn)諸于大多數(shù)當(dāng)代多邊條約和協(xié)議。

[30]根據(jù)此一規(guī)定，任何國(guó)際社會(huì)成員的法律和法律制度的透明度不夠高、不能向外商提供充分的司法和行政救濟(jì)手段都可能構(gòu)成違約。

實(shí)踐中，透明度原則與國(guó)民待遇原則起到互為補(bǔ)充的作用。

例如，某個(gè)國(guó)家法律的透明度不高，外國(guó)商家便可以其不了解當(dāng)?shù)氐挠螒蛞?guī)則從而處于劣勢(shì)為由，要求其國(guó)籍國(guó)在國(guó)際層面激活爭(zhēng)端解決程序。

這對(duì)于絕大多數(shù)經(jīng)濟(jì)實(shí)力不夠強(qiáng)大、缺乏國(guó)際訴訟經(jīng)驗(yàn)和人才的發(fā)展中國(guó)家具有相當(dāng)大的威懾性。

同時(shí)，透明度原則適用于一個(gè)國(guó)家法律制度的各個(gè)方面，包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的行為。

就其所涉及的范圍而言可以說(shuō)從與國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往直接相關(guān)的貿(mào)易、投資、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、稅務(wù)到行政法、刑法、刑事訴訟法等等。

因?yàn)椋谏鲜鋈魏我粋€(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)不夠透明的情況都可能違反國(guó)民待遇原則。

基于透明度要求的規(guī)定，每個(gè)成員在加入世界貿(mào)易組織時(shí)均需公布其所有的與服務(wù)貿(mào)易總和貨物貿(mào)易相關(guān)的措施，包括中央政府或地方政府委托非政府機(jī)構(gòu)制訂的措施。

此外，相關(guān)的法律、行政規(guī)章、決定或其它形式的行政命令以及國(guó)際條約、協(xié)議均應(yīng)予以公布。

公布的目的就是為了便于監(jiān)督，以便于受影響的個(gè)人或機(jī)構(gòu)主張自己的權(quán)利。

此外，各成員還應(yīng)每年向理事會(huì)報(bào)告其相關(guān)法律、規(guī)章、命令等的生效、修改或撤銷。

（四）公平、公正、客觀及合理標(biāo)準(zhǔn) 除了法律透明度和國(guó)民待遇原則外，當(dāng)代多邊條約和協(xié)議的另一特點(diǎn)是關(guān)于最低標(biāo)準(zhǔn)待遇的規(guī)定。

傳統(tǒng)上，國(guó)際最低標(biāo)準(zhǔn)待遇與國(guó)民待遇直接相關(guān)。

但國(guó)際社會(huì)是否存在最低標(biāo)準(zhǔn)、何為國(guó)際最低標(biāo)準(zhǔn)一直是頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題。

然而，世界貿(mào)易組織諸協(xié)議和能源憲章條約等多邊國(guó)際文件都在國(guó)民待遇原則和法律透明度義務(wù)之外，要求相關(guān)締約方的行政和司法機(jī)關(guān)應(yīng)遵循客觀、公平、公正的原則。

[31]假如說(shuō)法律、司法和行政措施的透明度以及救濟(jì)手段是否充分有一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)的話，何為客觀、公平、公正則與相關(guān)成員的歷史、文化、傳統(tǒng)等直接相關(guān)。

這就無(wú)形中將極具爭(zhēng)議的國(guó)際最低標(biāo)準(zhǔn)納入了法律范疇。

例如，即使一個(gè)國(guó)家的法律有符合要求的透明度且給予外商以國(guó)民待遇，但在執(zhí)法過(guò)程中被認(rèn)為違反客觀、公平、公正的原則，外商的國(guó)籍國(guó)亦有機(jī)會(huì)將爭(zhēng)端提交國(guó)際機(jī)構(gòu)解決。

在此種情況下，持有較大談判籌碼的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)成員就會(huì)事實(shí)上處于支配地位。

（五）司法審查和申訴制度 與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議和服務(wù)貿(mào)易總協(xié)議都對(duì)世界貿(mào)易組織諸成員的國(guó)內(nèi)法律救濟(jì)制度和執(zhí)行原則有實(shí)質(zhì)上的規(guī)范和限制。

該兩個(gè)協(xié)議都規(guī)定諸成員應(yīng)提供有效的行政、準(zhǔn)司法和司法救濟(jì)。

與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議還就司法機(jī)關(guān)應(yīng)享有的復(fù)核行政機(jī)構(gòu)決議、提供臨時(shí)性保全措施等權(quán)力做出了具體規(guī)定。

甚至海關(guān)在何種情況下有權(quán)扣押被懷疑侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的商品亦在協(xié)議的規(guī)范之內(nèi)。

不言而喻，法院、海關(guān)的權(quán)力等都是關(guān)涉主權(quán)的重大問(wèn)題。

此外，根據(jù)服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定和知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議，世貿(mào)組織的每個(gè)成員均有義務(wù)建立相應(yīng)的咨詢機(jī)制，解答外商的問(wèn)題。

在執(zhí)行其所通過(guò)的措施方面，各成員均應(yīng)嚴(yán)格遵守合理、客觀和公正的原則。

（六）司法機(jī)關(guān)的權(quán)力和司法原則 根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議，各成員應(yīng)采取的措施包括制定及時(shí)有效的救濟(jì)程序以“阻止侵權(quán)，或有效遏制進(jìn)一步侵權(quán)”。

這些程序的執(zhí)行應(yīng)依公平合理的原則，且“不應(yīng)是毫無(wú)必要的煩瑣、費(fèi)時(shí)，也不應(yīng)受不合理的時(shí)限及無(wú)保證的延遲的約束”。

對(duì)案件的是非曲直的裁決應(yīng)根據(jù)各方有機(jī)會(huì)了解的證據(jù)，“最好應(yīng)用書(shū)面文字形式，并陳述理由”，及“應(yīng)在合理的時(shí)間內(nèi)告知（至少是）爭(zhēng)議各方”。

同時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)就任何最終行政決定和初審法律裁決提起上訴。

如前所述，公平、公正、客觀或公平合理的原則貫穿于世貿(mào)組織的所有協(xié)議和文件。

這些原則不僅適用于行政機(jī)關(guān)亦為司法機(jī)關(guān)判案的準(zhǔn)則。

事實(shí)上，除了一般的司法原則外，世界貿(mào)易組織亦對(duì)通常情況下由國(guó)內(nèi)法確定的舉證責(zé)任和法院應(yīng)判與當(dāng)事方的最低賠償標(biāo)準(zhǔn)有具體的規(guī)定。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議規(guī)定，如果涉訟的專利之標(biāo)的物是獲得某種產(chǎn)品的流程，成員方司法當(dāng)局有權(quán)令被告舉證，以便獲得相同產(chǎn)品的流程與授予專利的流程之不同之處。

因此，成員方應(yīng)規(guī)定，至少在下列一種情況下，若無(wú)相反證據(jù)時(shí)，任何未經(jīng)專利所有人許可而生產(chǎn)的相同的產(chǎn)品，應(yīng)被視為是通過(guò)被授予專利的流程生產(chǎn)的：“（一）如果用專利流程生產(chǎn)的產(chǎn)品是新穎的；（二）如果用該專利流程生產(chǎn)的該相同產(chǎn)品，存在著實(shí)質(zhì)性相似，而專利所有人又不能通過(guò)合理的努力來(lái)確定事實(shí)上所使用的流程。

”在這種情況下，舉證責(zé)任應(yīng)由被指控的侵權(quán)人承擔(dān)。

并且，“在引用相反證據(jù)時(shí)，應(yīng)考慮被告有保護(hù)其生產(chǎn)和商業(yè)秘密的合法權(quán)益”。

那幺，包括世界貿(mào)易組織對(duì)各成員方內(nèi)國(guó)法律和法律制度構(gòu)成直接影響的經(jīng)濟(jì)全球化對(duì)傳統(tǒng)的主權(quán)原則有什幺影響呢？如前所述，經(jīng)濟(jì)全球化主要包括兩個(gè)方面。

其一是列國(guó)經(jīng)濟(jì)制度的市場(chǎng)化。

其二是國(guó)家市場(chǎng)和區(qū)域性市場(chǎng)的一體化。

經(jīng)濟(jì)制度的市場(chǎng)化要求相關(guān)的政府將對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)限制在最低限度；無(wú)論是政府、企業(yè)還是個(gè)人均應(yīng)遵守同樣的規(guī)則。

同時(shí)，政府的立法、執(zhí)法和行政行為都必須有較高的透明度。

否則，市場(chǎng)的發(fā)展便會(huì)受到限制。

我們認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)全球化將最終導(dǎo)致國(guó)際社會(huì)列國(guó)法律制度和法律規(guī)范上的趨同化。

這一流行是通過(guò)多邊條約使國(guó)際社會(huì)的規(guī)范進(jìn)入國(guó)家社會(huì)的范疇。

在經(jīng)濟(jì)全球化的沖擊下，雖然國(guó)際條約從整體上講仍然只是針對(duì)國(guó)家的義務(wù)，然而經(jīng)過(guò)相關(guān)國(guó)家的認(rèn)可其已對(duì)列國(guó)的法律、法律制度、經(jīng)濟(jì)體制、社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)價(jià)值乃至政治制度產(chǎn)生直接和間接的影響。

世界貿(mào)易組織諸協(xié)議關(guān)于列國(guó)司法制度、法院管轄權(quán)等的規(guī)定就是例證。

經(jīng)濟(jì)全球化的另一效果是強(qiáng)化了國(guó)際社會(huì)的法律規(guī)范，即使傳統(tǒng)上人們認(rèn)為“軟法律＂的國(guó)際規(guī)范變得有相當(dāng)大的拘束力。

任何國(guó)家不遵守或違反國(guó)際義務(wù)，包括國(guó)民待遇原則等的行為，都可能受到其它國(guó)家的挑戰(zhàn)。

這一流行在主權(quán)原則上的反映便是限制主權(quán)的行使。

有人甚至認(rèn)為當(dāng)今世界各式各樣的國(guó)際條約法和國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則主要是加于主權(quán)國(guó)家國(guó)際義務(wù)，限制主權(quán)國(guó)家的行為，乃至包括主權(quán)國(guó)家對(duì)其本國(guó)人民的行為。

當(dāng)然這種限制是在相關(guān)主權(quán)國(guó)家自愿的情況下作出，也就是主權(quán)行使的結(jié)果。

但也有人認(rèn)為主權(quán)國(guó)家自限說(shuō)的理論并不能解釋現(xiàn)代國(guó)際法適用中“值得注意的現(xiàn)象”。

[32]更有人認(rèn)為應(yīng)將國(guó)家的主權(quán)同相關(guān)政府是否可以代表其本國(guó)人民相聯(lián)系，只有真正代表本國(guó)人民利益的政府的國(guó)家才享有主權(quán)。

他們主張只有那些建立在合法的橫向和縱向合同基礎(chǔ)上的國(guó)家才有資格享受國(guó)際法賦予主權(quán)國(guó)家的保護(hù)和權(quán)利。

任何國(guó)家的縱向合同失效，作為主權(quán)者，其便應(yīng)享有國(guó)際法上較少的保護(hù)。

“既然我們同意人權(quán)和人類共同尋求的生活應(yīng)該受到尊重，那幺不合法的政府及其各部門(mén)便不應(yīng)受到保護(hù)。

任何橫向和縱向合同均告無(wú)效的國(guó)家便不是主權(quán)國(guó)家，但居住在相關(guān)領(lǐng)土之上的人民的固有權(quán)利不會(huì)因之而喪失，應(yīng)受到外國(guó)人的尊重。

”[33]這種主張可以說(shuō)是目前主權(quán)限制論的極端，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了今天的國(guó)際社會(huì)所能接受的主權(quán)原則的范圍，實(shí)踐中亦行不通。

理論上一個(gè)國(guó)家的政府應(yīng)該代表其本國(guó)人民及其利益。

事實(shí)上該政府是否可以代表其本國(guó)人民應(yīng)由誰(shuí)來(lái)決定呢？如果世界上有這樣一個(gè)有權(quán)裁決某國(guó)政府是否代表其本國(guó)人民從而裁決該國(guó)是否應(yīng)享有主權(quán)，國(guó)家主權(quán)的基本特征就不復(fù)存在了。

可以預(yù)言沒(méi)有任何國(guó)家會(huì)同意將自己的命運(yùn)交由國(guó)際機(jī)構(gòu)全權(quán)處理。

如果這種裁決不是由一個(gè)國(guó)際的權(quán)威機(jī)構(gòu)而是由某個(gè)或某幾個(gè)國(guó)家作出，國(guó)際社會(huì)就可能被推回到由少數(shù)“文明國(guó)家”縱的年代。

無(wú)論如何，基于經(jīng)濟(jì)全球化和列國(guó)經(jīng)濟(jì)合作的需要，國(guó)際社會(huì)對(duì)主權(quán)原則的限制明顯增加。

但這并不意味主權(quán)作為國(guó)際法的基本原則行將消失。

國(guó)家仍將存在，國(guó)家主權(quán)原則（包括經(jīng)濟(jì)主權(quán)）仍將作為國(guó)際法的基本原則而存在，仍將在可預(yù)見(jiàn)的將來(lái)繼續(xù)存在下去，但其形式和內(nèi)涵將繼續(xù)發(fā)生變化，并將繼續(xù)受到更多的限制。

-------------------------------------------------------------------------------- * 香港城市大學(xué)法學(xué)院中國(guó)法與比較法講座教授、香港世界貿(mào)易組織研究中心主席、比較法國(guó)際科學(xué)院院士、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。

[1]參閱《關(guān)于各國(guó)依聯(lián)合國(guó)憲章建立友好關(guān)系及合作之國(guó)際法原則之宣言》各國(guó)主權(quán)平等之原則。

[2]早于第二次世界大戰(zhàn)后的國(guó)有化浪潮之前，西方學(xué)者就主張?jiān)趪?guó)有化賠償方面應(yīng)有國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，后又有人提出最低標(biāo)準(zhǔn)。

詳見(jiàn)E。M。伯查德（Borchard），“保護(hù)外國(guó)人的最低標(biāo)準(zhǔn)”載于《美國(guó)國(guó)際法協(xié)會(huì)會(huì)議文集》（American Society of International Law Proceedings），第33卷，1939年；G。施瓦曾伯格（Schwarzenberger）《外國(guó)投資與國(guó)際法》（Foreign Investment and International Law）， Stevens & Sons，1969年版；R。利利克（Lillich）（主編）《國(guó)際法上國(guó)家對(duì)外國(guó)人損害的責(zé)任》The International Law of State Responsibility for Injuries to Aliens）， University Press of Virginia，1983年版。

[3]事實(shí)上，主權(quán)原則從最初提出的時(shí)侯起就不是絕對(duì)的權(quán)力，就受到國(guó)際法的限制。

[4]《外國(guó)直接投資待遇指引》的全文（英文版）見(jiàn)I。F。I。施哈塔（Shihata），《外國(guó)投資的法律待遇：世界銀行指引》（Legal Treatment of Foreign Investment： The World Bank Guidelines），M。Nijhoff1993年版。

[5]聯(lián)合國(guó)就跨國(guó)公司行為守則的談判于1992年停止后，世界銀行外國(guó)直接投資待遇指引的地位和作用更顯重要。

關(guān)于世界銀行外國(guó)直接投資待遇指引的背景和意義，詳見(jiàn)施哈塔（Shihata），《外國(guó)投資的法律待遇：世界銀行指引》前引書(shū)。

從專利申請(qǐng)策略看成本原則

作者：逯長(zhǎng)明 (北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 ) 成本原則是指導(dǎo)企業(yè)專利思想的一個(gè)基本原則，也是在具體的專利工作中需要重點(diǎn)參考的原則。

但在企業(yè)的專利實(shí)踐中，由于過(guò)多地從市場(chǎng)本身和技術(shù)研發(fā)的需要考慮專利申請(qǐng)策略，使得對(duì)成本原則沒(méi)有引起足夠的重視。

成本原則討論的是，一項(xiàng)通過(guò)合法渠道獲得的技術(shù)方案由于專利行為付出的代價(jià)和由此帶來(lái)的收益；或者，由于專利行為付出的代價(jià)而減少可能遇到的損失。

可見(jiàn)，成本原則的本質(zhì)是，通過(guò)專利策略討論為技術(shù)方案的付出與由技術(shù)方案收獲的關(guān)系。

成本原則之所以容易被忽視，在于僅僅或較多考慮為專利行為付出代價(jià)是為了獲取利益，而較少考慮或者不考慮為專利行為付出代價(jià)還可能為企業(yè)減少可能遇到的損失。

一、忽略成本原則的思想根源 導(dǎo)致忽略成本原則的思維誤區(qū)是有思想根源的。

第一種思想是專利無(wú)用論。

長(zhǎng)期以來(lái)，為鼓勵(lì)專利申請(qǐng)，過(guò)多地強(qiáng)調(diào)了專利的作用，而沒(méi)有恰當(dāng)?shù)貫槠髽I(yè)策劃專利申請(qǐng)策略、普及合理的專利思維。

例如，過(guò)分強(qiáng)調(diào)專利申請(qǐng)的支出以及會(huì)給企業(yè)帶來(lái)市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)，即專利會(huì)由于技術(shù)壟斷帶來(lái)巨大的利益，而較少?gòu)?qiáng)調(diào)申請(qǐng)策略的制定方法。

由于專利的特性，一個(gè)或幾個(gè)專利很難形成在某一市場(chǎng)的市場(chǎng)獨(dú)占權(quán)或某一技術(shù)領(lǐng)域的完全領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)。

這樣，企業(yè)在專利工作開(kāi)展初期，就迫切地期望專利發(fā)揮抑制對(duì)手的作用。

此時(shí)，有限的專利、專利的滯后作用，以及專利質(zhì)量等原因，使有限的專利并不能如期實(shí)現(xiàn)賦予它的重大使命，導(dǎo)致認(rèn)為專利投入只是花錢，很難獲得回報(bào)。

也就是說(shuō)，這時(shí)能夠看到的，一方面，是為專利工作的開(kāi)展而產(chǎn)生的必要投入；另一方面，是有限的專利難以發(fā)揮抑制對(duì)手的作用，因此，得出專利沒(méi)有用的結(jié)論，不愿意為專利而付出，更談不上預(yù)測(cè)專利行為的投入與產(chǎn)出的關(guān)系。

第二種思想是專利進(jìn)攻論。

認(rèn)為專利是萬(wàn)能的，有了它就可以肆意地打擊對(duì)手，而忽視專利的防護(hù)作用。

大多數(shù)企業(yè)在專利工作開(kāi)展初期申請(qǐng)專利的主要?jiǎng)右蛟谟谝种茖?duì)手。

實(shí)際上，由于專利的特性以及專利的部署初期很難達(dá)到理想的效果等原因，短時(shí)期內(nèi)形成的和/或數(shù)量較少的專利所能夠發(fā)揮的作用是有限的。

實(shí)際上，對(duì)于企業(yè)來(lái)講，專利的首要作用以及最先得到體現(xiàn)的作用在于專利的防護(hù)作用，即專利的最主要作用在于能夠阻止他人由于專利涉及的技術(shù)方案而帶來(lái)的麻煩，而不在于進(jìn)攻。

當(dāng)過(guò)分夸大專利的進(jìn)攻作用而運(yùn)用不當(dāng)專利的策略時(shí)，實(shí)際通過(guò)專利獲得的收益往往會(huì)大大低于期望值，從而產(chǎn)生對(duì)專利的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

第三種思想是專利無(wú)關(guān)論。

這種思想有多種表象。

例如，通常會(huì)根據(jù)自己對(duì)技術(shù)的判斷將核心技術(shù)以及重要的外圍技術(shù)等申請(qǐng)專利，以構(gòu)成某一技術(shù)方向的專利網(wǎng)。

然而，對(duì)于延伸層次較多的技術(shù)方案或者自己判斷專利性問(wèn)題較多的技術(shù)方案，由于與自己申請(qǐng)專利的技術(shù)方案的關(guān)聯(lián)性相對(duì)較弱，就會(huì)認(rèn)為這樣的技術(shù)方案沒(méi)有申請(qǐng)的價(jià)值，而選擇放棄這些方案的專利申請(qǐng)。

然而實(shí)踐中，專利以及將發(fā)揮的作用是難以預(yù)估的。

另外，長(zhǎng)期以來(lái)很多企業(yè)仍然處于專利工作的初級(jí)階段，在該階段制定的申請(qǐng)策略通常過(guò)多考慮技術(shù)原則，例如，僅作專利重要性評(píng)估。

專利申請(qǐng)點(diǎn)的分布和申請(qǐng)文件公開(kāi)的內(nèi)容與市場(chǎng)需求的吻合度較差。

因此，在該階段很難開(kāi)展專利整合、體系梳理等工作，更難以開(kāi)展專利文件的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)化、評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)化，以及技術(shù)方案自產(chǎn)生到消亡期間的投入、收益評(píng)估等工作。

在該階段對(duì)專利的要求也只是籠統(tǒng)的“質(zhì)量高”，對(duì)申請(qǐng)文件公開(kāi)的內(nèi)容和產(chǎn)生的影響則沒(méi)有評(píng)價(jià)和指導(dǎo)原則。

二、專利申請(qǐng)中成本原則的缺失 由于上述思想和專利工作現(xiàn)狀的局限，人們考慮較多的是為專利行為付出的代價(jià)以及由于專利導(dǎo)致的收益，而忽略了專利也能夠減少企業(yè)損失的事實(shí)，這就是成本原則強(qiáng)調(diào)的另一面。

而上述思想導(dǎo)致的結(jié)果，表面上看是專利是否申請(qǐng)的問(wèn)題，深層次的問(wèn)題卻是專利分布和專利之間的關(guān)系能否有效規(guī)劃、能否減少企業(yè)可能被他人專利攻擊的可能性，以及進(jìn)一步能否最大限度減少企業(yè)可能面臨的損失問(wèn)題。

例如，其產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)在該產(chǎn)品生產(chǎn)過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)線上的產(chǎn)品包裝設(shè)備存在使產(chǎn)品包裝合格率低的技術(shù)缺陷，并通過(guò)技術(shù)攻關(guān)解決了這些問(wèn)題。

然而，如何處理這些得到的技術(shù)方案產(chǎn)生了分歧，主流觀點(diǎn)是為了和設(shè)備廠家搞好關(guān)系，將這些方案交給設(shè)備廠家。

對(duì)于設(shè)備廠家來(lái)說(shuō)，最缺少的就是來(lái)自設(shè)備使用廠家的設(shè)備反饋，因此，利用這些方案對(duì)設(shè)備進(jìn)行大規(guī)模改造，很快就推出了換代產(chǎn)品，設(shè)備使用廠家也隨即投資更換了自己的設(shè)備，使產(chǎn)品包裝的合格率大幅提高。

在這個(gè)案例中，表面上看得到了一個(gè)皆大歡喜的結(jié)局，然而這個(gè)結(jié)局卻是一個(gè)對(duì)產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)不公平的結(jié)局，該企業(yè)喪失了利用這些技術(shù)方案獲得利益的機(jī)會(huì)。

同樣，一些企業(yè)在申請(qǐng)策略確定過(guò)程中，處理技術(shù)方案的專利性，通常是在新穎性/創(chuàng)造性導(dǎo)致的申請(qǐng)策略問(wèn)題上也同樣忽略了成本原則的思考。

例如，簡(jiǎn)單地將認(rèn)為缺乏專利性的技術(shù)方案不申請(qǐng)專利。

事實(shí)上，技術(shù)方案的專利性的判斷是很容易失誤的。

首先，專利性的判斷不是對(duì)整個(gè)技術(shù)方案進(jìn)行的，而是針對(duì)權(quán)利要求進(jìn)行的。

當(dāng)不將技術(shù)方案以確定的對(duì)比技術(shù)為參照對(duì)象提煉出恰當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，或者不對(duì)技術(shù)方案作深入剖析時(shí)，評(píng)價(jià)技術(shù)方案的專利性是沒(méi)有道理的，極其容易導(dǎo)致判斷失誤。

而判斷失誤的結(jié)果通常以不申請(qǐng)專利為結(jié)局。

這樣就很容易將該技術(shù)方案的申請(qǐng)權(quán)和使用權(quán)讓給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，自己盡管能夠避免專利費(fèi)用的投入，但是，卻可能在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)方面、未來(lái)的無(wú)效、訴訟方面導(dǎo)致更大的投入。

三、成本原則對(duì)專利申請(qǐng)策略的意義 成本原則的意義在于，從市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)需要、專利申請(qǐng)、無(wú)效、訴訟、侵權(quán)等多維角度考察，由于專利行為付出的代價(jià)和由此為企業(yè)帶來(lái)的收益的關(guān)系，從而在確定申請(qǐng)策略和決定專利行為時(shí)，不僅要考慮是否申請(qǐng)專利，還要考慮專利申請(qǐng)點(diǎn)的分布、專利應(yīng)當(dāng)為市場(chǎng)需求和企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略需要所作的貢獻(xiàn)等，進(jìn)一步考慮專利內(nèi)容的公開(kāi)、權(quán)利要求的策劃以及為專利行為付出的直接代價(jià)的確定等，從而實(shí)現(xiàn)用最小的代價(jià)獲得最大的收益或最大限度地避免損失。

成本原則引申的進(jìn)一步思考就是，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，如何將由于某個(gè)技術(shù)方案導(dǎo)致的進(jìn)一步付出的代價(jià)或者困難留給對(duì)手，而不是留給自己。

這是對(duì)成本原則的一種隱含解釋，即如何為對(duì)手設(shè)置障礙，使其付出不利于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的代價(jià)。

通常，專利無(wú)大小、難度之說(shuō)，只有技術(shù)點(diǎn)的分布是否恰當(dāng)、作用大小之說(shuō)。

而專利的作用如果不經(jīng)過(guò)專利糾紛處理過(guò)程的檢驗(yàn)也很難有定論，因此，成本原則主張將技術(shù)方案導(dǎo)致的進(jìn)一步付出的代價(jià)或者困難留給對(duì)手，可以在某種程度上避免自己主觀判斷導(dǎo)致的失誤。

以專利申請(qǐng)策略為例，在不考慮成本原則時(shí)，僅需要正面考慮以下幾項(xiàng)內(nèi)容。

市場(chǎng)需求判斷、是否申請(qǐng)判斷、申請(qǐng)何種類型、說(shuō)明書(shū)內(nèi)容的布置、權(quán)利要求的布置，這樣很難預(yù)知專利在將來(lái)可能起到的作用，也無(wú)法預(yù)知專利內(nèi)容將來(lái)可能帶來(lái)的麻煩。

而在考慮成本原則時(shí)，就要以市場(chǎng)需求為基礎(chǔ)，從相反的方面考慮為上述內(nèi)容導(dǎo)致的行為付出的代價(jià)以及對(duì)自己和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的影響，以此得出反饋因素。

例如，對(duì)一個(gè)遭到專利性質(zhì)疑的技術(shù)方案，可以用最低的代價(jià)申請(qǐng)專利，并在其中最大限度地公開(kāi)與自己的專利和技術(shù)秘密無(wú)關(guān)的內(nèi)容，阻止對(duì)手獲得專利；或者通過(guò)權(quán)利要求構(gòu)建迷惑對(duì)手的專利，至少可以減少對(duì)手可能帶來(lái)的麻煩。



專利法解讀：第五十五條【強(qiáng)制許可的決定不服的訴訟】 的介紹就聊到這里。


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