今天，樂知網小編 給大家分享 專利法解讀：第二十八條【專利申請日】，專利權質權設定制度若干問題

專利法解讀：第二十八條【專利申請日】

專利法解讀：第二十八條【專利申請日】 第二十八條國務院專利行政部門收到專利申請文件之日為申請日。

如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。

【解讀】本條是關于專利申請日的規定。

一、申請日，即向國務院專利行政部門提出專利申請的日期，是指專利局收到符合法律規定的專利申請文件的日期。

申請日的確定對于專利申請人具有重要意義，表現在： (1)申請日是判斷一項發明創造新穎性的時間界限。

所謂新穎性，必須是在申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知；一項外觀設計同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者公開使用過的外觀設計不相同和不相近似。

(2)是判斷發明和實用新型的創造性的時間界限。

即同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步。

(3)確定專利申請的先后。

即按照本法第九條的規定，兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的人。

(4)確定優先權存在的期限。

按照本法第二十九條的規定，申請人自發明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起十二個月內，或者自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起六個月內，又在中國就相同主題提出專利申請的，可以享有優先權。

申請人自發明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起十二個月內，又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優先權。

(5)確定發明專利申請公布的時間。

按照本法第三十四條的規定，國務院專利行政部門收到發明專利申請后，經初步審查認為符合本法要求的，自申請日起滿十八個月，即行公布。

？ (6)確定專利權的期限。

按照本法第四十二條的規定，發明專利權的期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為十年，均自申請日起計算。

二、依照本條規定，國務院專利行政部門收到專利申請文件之日為申請日。

國務院專利行政部門收到專利申請文件，應當指收到符合法律規定要求的文件，如果收到的法定申請文件不齊的，不能確定為申請日。

專利權質權設定制度若干問題

【出處】《上海財經大學學報(哲學社會科學版)》2009年4期 【摘要】專利權質權的設定以登記為其生效要件，但不登記并不影響專利權質權合同的效力。

專利權質權的設定不以移轉專利證書的占有為必要。

專利申請權因其權利性質不適于出質，《物權法》也未明定專利申請權可以作為權利質權的標的。

專利權的重復出質合于物盡其用的經濟理念，應予允許。

【關鍵詞】專利權質權；專利登記；專利證書；專利申請權；重復質押 【寫作年份】2009年 【正文】 我國《物權法》一改其他國家在知識產權特別法中規定專利權質權的立法體例，[1]秉承《擔保法》的立法傳統，在“權利質權”一節專門規定了專利權質權制度。

與《擔保法》相比，《物權法》對專利權質權制度作了革新，其中規定必將影響到我國專利權融資擔保實踐。

本文擬就專利權質權設定中的幾個問題一陳管見，以求教于方家。

一、專利權質權合同與專利權質權的設定之間的關系 我國法上對擔保物權的設定大抵采取了“合同+公示(交付或登記)”的模式，[2]專利權質權設定合同(以下簡稱專利權質權合同)當屬專利權質權設定中的重要一環。

我國《擔保法》第79條規定：“以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記。

質押合同自登記之日起生效。

”由此可見，出質登記是專利權質權的設定條件，也是專利權質權合同的生效要件。

雖有專利權質權合同，但未經登記，不僅專利權質權未設定，專利權質權合同亦未生效。

這一規定被有些學者認為是未區分物權變動與其原因行為之間的關系，將質權合同的生效與質權的設立混為一談。

[3]專利權質權的設定是物權變動的情形之一，而引起這一物權變動的則是其原因行為——專利權質權合同。

從邏輯上講，應是先有專利權質權合同的生效，再有專利權質權的設定。

由于我國沒有引入物權行為理論，在物權變動模式上采取合同與登記或交付相結合的立法例，[4]對于大多數物權變動均要求除了當事人之間的合意之外，尚須履行登記或交付的手續。

上述邏輯上的徑路就又成了：先有專利權質權合同的生效，再有當事人依生效的專利權質權合同辦理出質登記，專利權質權即設定。

準此以解，《擔保法》的這一規定即值商榷。

《物權法》在通盤考慮物權變動的各種情形之后，在其總則第15條中規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。

”由此而確定了物權變動與其原因行為相區分的原則。

[5]物權變動的原因與結果作為兩個法律事實，其成立生效分別適用不同的法律規則。

《物權法》并把這一原則適用于專利權質權的設定，于第227條第1款中規定：“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。

質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。

”由此可見，我國《物權法》明確區分了專利權質權合同與專利權質權的設定。

專利權質權合同是專利權質權設定的主要方式，其成立和生效依《合同法》的相關規則進行判斷，而專利權質權的設定雖是專利權質權合同生效的結果，但僅專利權質權合同的生效尚不足以導致專利權質權的設定，還需踐行出質登記的手續，亦即出質登記是專利權質權設定的生效要件，專利權質權的設定為《物權法》的調整范圍。

《物權法》所確立的專利權質權的這一規則有利于貫徹合同嚴守原則，有利于保護善意一方當事人的合法權益。

[6]專利權質權合同成立之后，只要不違反法律和行政法規的強制性規定以及社會公共利益，即發生法律效力，雙方當事人均應依約履行。

質權人依合同約定享有登記請求權。

如果出質人在合同成立、生效后不配合履行登記義務，即構成違約，應依合同約定或法律規定承擔違約責任。

如依《擔保法》所規定的“質押合同自登記之日起生效”，一方當事人不踐行登記，則質權合同不生效，守約一方當事人無從追究對方當事人的違約責任，只能依《合同法》有關締約過失責任的規定向違約方主張信賴利益的賠償，而信賴利益的賠償通常少于違約損害賠償，如此，守約一方當事人的合法權益將無從得到保護。

果若如此，合同雙方在登記之前均可毫無顧慮地違約，這勢必影響到專利權擔保交易的進行。

二、專利權質權登記與專利權質權設定之間的關系 在“合同+公示(交付或登記)”的物權變動模式之下，專利權質權的公示自是專利權質權設定的重要因素，尚值討論的問題有二：一是專利權質權的公示是采交付方法還是采登記方法；二是公示對于專利權質權設定究竟有什么作用，亦即是登記生效，還是登記對抗。

(一)專利權質權的公示：交付抑或登記 專利權質權在性質上被界定為物權，[7]在物權公示原則之下，自有公示之必要。

在交付(占有)和登記兩種公示方法之間，因《物權法》第6條之規定，[8]形成了“交付(占有)——動產物權”、“登記——不動產物權”的二元格局。

專利權屬權利之一種，如何依一定公示方法而設定質權？就占有而言，動產的占有易于認定，但對于如何理解權利的占有則存爭議。

有學者認為，從理論上講，權利非物(普遍指有體物)，原不得為占有的標的，但法無明文，可以理解為“權利的現實行使與物的事實上管領，就權利人而言，其情形恰好相同，法律對于物的事實上管領，為維持社會秩序及交易安全，即予以保護，基于同一理由，對于權利之現實行使，法律亦應予以保護。

”[9]這就是說，當權利從一方轉至另一方控制力之下，與事實上“管領之力”并無必要作硬性區分。

“權利質權證券之交付，質權設定之通知或其他方法，使發生占有轉移或其類似之效力。

”[10]因此，對于權利質權的占有，完全可以站在對占有之“管領力”這個實質要點的把握上來領會。

[7]但權利質權的設定遠非權利的現實行使。

準此以解，僅有已依證券表彰的權利，如票據、倉單、提單等，才可依交付(占有)公示其上的權利負擔。

對于無證券表彰的專利權(專利證書并非專利權的“證券化”，占有專利證書，并不能取得該專利權的實際控制力和管領力)，其上設定質權并不能依專利證書的交付(占有)來公示。

由此可見，公示專利權質權僅能依登記而完成。

[11]此外，專利權與其他財產權利的重大不同在于非經相關部門的批準(特許)不能取得，而相關部門的批準(特許)非經登記，不易為公眾識別，因此，登記自屬取得專利權的方法，專利權質權亦應以登記為其公示方法。

比較法上的資料也印證了作者的觀點，由加拿大律師協會起草的《知識產權擔保法(草案)》即明確知識產權質權的公示方法僅為登記，占有不能作為公示方法。

[12] (二)專利權質權登記：生效抑或對抗 由上文可見，專利權質權僅能以登記為其公示方法，但登記對于專利權質權的設定究竟有何意義？在比較法上，大抵有以下兩種立法例。

一是登記對抗，即當事人之間的專利權質權設定合同生效，專利權質權即設定，亦即專利權質權的設定不以登記為前提條件；但未經登記的不得對抗(善意)第三人，亦即未登記的專利權質權只在專利權人與專利權質權人之間有效，如第三人通過受讓而取得專利權，或通過登記方式取得專利權質權，專利權質權人即不能對專利權受讓人和已登記的專利權質權人主張其專利權質權有效。

[13]美國、法國、英國、我國臺灣地區采納這一立法例。

[14]二是登記生效，即除了當事人之間的專利權質權設定合同之外，非經登記，不得設定專利權質權，亦即登記是專利權質權的生效要件，專利權質權自登記之日起設定。

日本采納此種立法例。

[15] 采取的登記模式不同，相關登記規則的設計也不同。

在登記生效模式之下，登記簿具有公信力，登記簿上記載的質權內容被推定為真實，因此，登記機構應當對登記資料進行實質審查；在登記對抗模式之下，登記簿僅起警示作用，并不具有公信力，因此，登記機構僅對登記資料進行形式審查。

在我國，專利權質權究竟是采取登記生效模式還是登記對抗模式，有學者認為應當采取登記對抗模式。

其理由是：第一，采取登記生效模式就意味著每個專利權質權均需辦理登記，這無疑增加了當事人的負擔，因而規避登記的人不少。

但如果一旦發生糾紛，有過錯的當事人又往往以此為由主張專利權質押合同無效，這和民法的公平、誠信原則背道而馳。

第二，質押合同是當事人合意的體現，專利權質押合同一般于公序良俗無害，因此國家的意志沒有必要干涉。

這也符合市場經濟所提倡的“私的自治”。

[16] 我國《擔保法》和《物權法》均采取了專利權質權的登記生效模式，其中，《物權法》第227條第1款明確規定：“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。

質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。

”這一規則的正當性在于：第一，我國《專利法》對于專利權轉讓也是采納登記生效模式，本著“同一事件作同一處理”的基本法觀念，對專利權質權的設定也采取登記生效模式。

凡采登記對抗模式的國家，對于專利權的轉讓也采取登記對抗模式。

[17]第二，登記生效模式符合我國公示(占有或登記)為質權的生效要件的立法體例。

專利權質權被定位為質權的一種，而就動產質權，交付(占有)質物是動產質權的生效要件；就其他權利質權，交付(占有)權利憑證或登記是動產質權的生效要件。

因此，為維護體系上的完美，專利權質權的登記模式也不例外，也采取登記生效模式。

[18] 這一立法模式在我國市場經濟尚不發達、信用狀況尚不成熟的今天，無疑是一個明智的選擇，登記生效模式雖然形式上略顯繁瑣，有增加交易成本、限制交易之嫌，但卻能克服登記對抗模式過分置重于交易效率而忽略交易安全的弊端。

同時，也有利于克服登記對抗模式中雖物權成立但卻不能對抗第三人這一在理論上無法證成的難題。

提起專利無效宣告需要準備哪些文件

我們知道專利只要是通過相關政府部門公告授予專利權之日開始，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，都可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。

接下來就由小編整理的關于申請專利無效的程序的相關內容。

申請專利無效的程序如下： 1、申請人提出無效的請求，并提交相關證據； 2、國務院專利行政部門對申請材料進行審查； 3、國務院專利行政部門依法作出宣告專利權無效的決定，通知請求人和專利權人，并進行登記和公告。

專利權自登記注冊受我國專利權相關法律的保護，根據專利權人申請的范圍依法保護專利權人的合法權益。

對于一些違反規定申請的專利權，我們也可以去申請該專利權的無效性。

以下我將講述專利權無效的理由。

1、主題不符合專利授予條件的，包括：發明、實用新型的主題不具備新穎性、創造性或實用性；外觀設計專利的主題不具備新穎性或與他人在先取得的合法權利相沖突的。

2、專利申請中的不合法情形：說明書中沒有充分公開發明或實用新型；授權專利的權利要求書沒有以說明書為依據；專利申請文件的修改超出規定的范圍；專利權的主題不符合發明、實用新型或外觀設計的定義；同時申請的協商授權原則；授權專利的權利要求書不清楚、不簡明或缺少解決其技術問題的必要技術特征； 3、違反法律強制性規定的情形，包括：違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的情形；科學發現等法律規定不授予專利權的情形； 4、重復授權的情形：兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的人，即一個發明創造只向一個人授予專利權。

1、擬無效專利的公告文本； 2、無效宣告請求書； 3、無效宣告的理由及證據； 4、委托書； 5、法院傳票。



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