今天，樂知網小編 給大家分享 開源的意義 專利， 軟件開源與軟件專利保護

開源的意義 專利， 開源軟件是專利保護的禁區嗎？

隨著軟件的快速發展，企業擁抱開源是大勢所趨，“開放、自由、共享”的開源理念越來越深入人心。

但由此帶來的知識產權問題，尤其是開源軟件與專利保護，經常令人困惑。

最近，遇到了幾個做開源項目的客戶，他們都想將研發的技術申請專利，但又擔心專利在技術上的壟斷與開源軟件共享的理念相沖突，甚至擔心發生法律糾紛。

那么，這種擔心是否必要？開源是專利的禁區嗎？ 進一步地，在帶有自由與共享基因的開源軟件下孵化出來的專利，其專利權受到哪些限制？受到限制后的專利權又有什么意義？本文會對上述問題進行解釋。

本文通過分析開源許可證的法律本質，討論開源軟件與專利保護之間的關系，主要涉及開源軟件能否申請專利，受到開源許可證限制的專利權意義何在。

從法律的角度講，實現軟件功能的源碼完成之時，著作權自動產生。

而因為著作權的保護，即使軟件的著作權人開源了，其他用戶也只能看看源碼，基于源碼的使用依然侵權。

于是，開源許可證應運而生，其本質是一種著作權的法律許可，里面詳盡表述了用戶獲得代碼后擁有的權利和義務：

比如，可以進行何種操作，何種行為又是被禁止的。

通過開源許可證，著作權人在保留著作權的前提下，呈現這樣一種結果：

一般情況下，當用戶滿足許可證中提及的約束條件時，用戶對源碼進行使用、修改和分發等操作不視為侵犯開源軟件的著作權。

實踐中，開源項目的著作權人在決定開源時，會選擇一個通過開放源碼組織(OSI，Open Source Initiative)所認證的開源許可證，于是，開源項目就不僅僅是“開放源碼給人看”，還可以“開放源碼給人用”了。

為了簡化表達，下文中的開源，均特指選擇了開源許可證的開源。

“打折”的專利權 在開源許可證的限制中，是否包括對申請專利的權利限制呢？若是，又限制到什么程度呢？這必然與具體的開源許可證有關。

但一般來說，有兩點共性：

第一、開源軟件的貢獻者可以申請專利 一般而言，除非特別規定，開源軟件的貢獻者，包括開源軟件的原始著作權人以及再次開發者，都有就其貢獻提出專利申請的權利。

這是因為：

作為知識產權的兩種常見的類型，專利權和著作權對于軟件的保護是有所區分的。

具體來說，著作權保護的是實現特定軟件功能的源代碼本身，也可以理解為“代碼的撰寫形式”，包括架構、算法，實現算法具體語言、以及具體代碼組織形式；而專利權則不同，它保護的是代碼之上的技術方案，是拋棄具體代碼形式基于算法邏輯的流程。

選擇了許可證的開源，只意味著在一定條件下，將特定形式的代碼開源，但并沒有將代碼之上的技術方案共享。

第二、專利授權后，其專利權的行使會受到不同程度的限制。

盡管大多數開源許可證對申請專利的權利沒有做出限制，但是，對獲得專利權后專利權的行使卻做出了不同程度的縮減。

在OSI認證的開源許可證中，多數許可證都對專利持有非常明確的反對態度。

部分許可證對專利授權條款作出了明確規定。

比如說，某開發者對于其開發的軟件技術提交了專利申請，那么該作者不僅要向公眾公開其開發的軟件，還需要將該軟件的相關專利一并向公眾公開并許可使用（區塊鏈技術的專利保護策略，吳廣平，中國知識產權報）。

再比如， Facebook 曾經默認對自己開源出來React 采用 BSD 許可協議，但是，在 2015 年，Facebook 增加了一個專利附屬條款，React也就隨之改為包含這個專利附屬條款的 BSD 許可協議，具體為：

如果后續代碼貢獻者起訴 Facebook 侵犯其基于React框架下獲得的專利，那么這位貢獻者的React JS 授權將被撤銷。

當然，在這一消息引發業界的強烈反響之后，Facebook重新 將React、Jest，Flow， 和 Immutable。js 協議更改為 更為寬松的MIT license，并且沒有附加任何專利相關的條款。

下面，以Apache 2.0 中的專利許可條款為例，對許可證中的專利許可條款對專利權的限制進行說明。

“Subject to the terms and conditions of this License，each Contributor hereby grants to You a perpetual， worldwide， non-exclusive，no-charge， royalty-free， irrevocable (except as stated in this section) patentlicense to make， have made， use， offer to sell， sell， import， and otherwisetransfer the Work， where such license applies only to those patent claimslicensable by such Contributor that are necessarily infringed by theirContribution(s) alone or by combination of their Contribution(s) with the Workto which such Contribution(s) was submitted。

根據本許可證的條款和條件，每個貢獻者特此授予您永久的、全球性的、非獨占的、免費的、免使用費的、不可撤銷的（除了在本節另有聲明以外）專利許可，許可您生產、制成、使用、許諾銷售、銷售、進口和以其他方式轉讓作品，該專利許可僅適用于那些貢獻者能夠許可的專利權利要求，且這些權利要求必然會被貢獻者的貢獻單獨侵權，或者被該貢獻與該貢獻依附的作品的組合侵權。

此外，在GPL許可證中，雖然不像Apache 2.0許可證中給出專門的專利許可條款，但在序言中有如下一段：

“Finally， any freeprogram is threatenedconstantly by software patents。 We wish to avoid thedanger that redistributorsof a free program will individually obtain patentlicenses， in effect making theprogram proprietary。 To prevent this， we havemade it clear that any patent mustbe licensed for everyone’s free use or notlicensed at all。” 最后，由于任何自由軟件不斷受到軟件專利的威脅，故我們希望避免這樣的風險，那就是自由軟件的再發布者將個別地獲取專利許可，也就等同將軟件變為私有。

為防止這一點，我們必須明確聲明：

任何專利必須許可給每個人自由使用，或者根本不許可。

暫且不論序言是否有許可證具體條款的限制能力，但有一點是明確的：

開源軟件的原始著作權人或者再次開發的開發者（統稱為貢獻者），在GPL許可證下分發源碼時，不能夠對GPL的后續貢獻者和再分發者主張其專利權。

因此，若GPL的后續貢獻者或再分發者的涉及的源碼中，覆蓋了專利的權利要求，視為得到了原始著作權人或者再次開發的開發者的默認許可。

從上述分析可以看出，由于開源許可證的限制，開源軟件的貢獻者（包括開源軟件的原始著作權人和再次開發的開發者）雖然可以申請專利，但其專利權的行使被大大地打了折扣。

那么，是否還有申請專利的必要呢？答案是肯定的。

那么，在哪些情況下，盡管受到開源許可證的限制，其貢獻者依然有必要申請專利呢？分析如下：

情形一，開源軟件的貢獻者打算利用專利許可的方式增加收入來源。

情形二，當開源軟件的用戶不遵守許可證中的約定時，可以用獲得的專利權主張侵權。

例如，某開源軟件的用戶無視開源許可證的約定，對其貢獻的作品進行閉源，則開源軟件的原始著作權人或該用戶所使用的作品的貢獻者可以利用獲得的專利權對該用戶主張專利侵權。

情形三，開源軟件的貢獻者希望專利權能夠成為其進攻的武器，以此對抗雖沒有使用開源軟件但采用開源軟件算法的第三方開發者的使用。

雖然，開源軟件的貢獻者不能對采用其專利技術的開源軟件用戶主張專利權，但是，可以對包含其技術但沒有使用源代碼或者并非源代碼衍生代碼的軟件主張專利權。

因為，許可證只是保護使用源代碼或者源代碼衍生代碼的軟件的用戶，這些用戶在對軟件使用、修改和分發等操作的過程中，默認不侵犯專利權。

而當開源軟件的貢獻者具有針對包含其貢獻的開源軟件代碼的所對應專利權時，其可以通過行使專利權限制那些沒有使用源代碼但使用該源代碼對應思想的用戶。

情形四、開源軟件的貢獻者希望專利能夠成為其防守的武器，以此降低可能陷入專利侵權的可能性。

專利制度作為一項基本的知識產權制度已經在全世界主要國家落地生根。

專利侵權的風險時刻威脅著開源軟件項目和開源社區的發展。

由于開源軟件的開發人員復雜松散，數量可能幾十人到幾百人，開發的人員修改或者編寫的代碼很可能完全覆蓋非受許可證約束的第三方軟件專利造成侵權。

面對這種威脅，開源軟件的貢獻者可以與第三方進行賽跑，通過盡早地獲得專利授權來將自己的專利使用權授權給開源社區的他人使用，以此來守候開源軟件追求開放、自由、共享的理念；同時，一部分潛在的專利侵權威脅也可因此化解。

另一方面，我們知道，目前專利局在評價專利申請的新穎性和創造性時，所依據的對比文件大多為情況為公開專利文獻。

所以，退一步講，開源軟件貢獻者即使拿不到專利授權，也會使專利申請因為公布而變為全人類的共同智慧財產，進而提升現有技術的高度，增加第三方獲得專利權的難度，同樣也減少了開源社區的遭遇侵權地風險。

情形五，開源軟件的貢獻者計劃發布非開源軟件版本。

該情形與的原理上述情形三類似。

但區別在于，開源軟件貢獻者并非僅僅為了對抗第三方的使用而申請專利，其具有更為積極的商業考量，除了開源軟件中的軟件版本外，還打算從商業的盈利的角度將非開源版本的軟件推向市場。

為了更好的搶占市場，避免競爭者用其他語言實現該軟件功能，開源軟件貢獻者可以進行專利申請，以突破著作權僅僅依靠代碼形式對軟件進行保護的局限，進而使潛在的競爭對手不得不重新尋找新的算法和解決方式。

可以看出，為了構建一個良好的、穩定的開源社區，或為了開源軟件貢獻者自身的商業利益，應當鼓勵開源軟件的貢獻者積極申請專利。

在此，作為第四種情況的進一步深入，需要著重補充的是，對于不以盈利為目的的開源軟件貢獻者來說，申請專利固然是減少侵權訴訟的手段，但是，整個專利申請過程需要繳納各種費用，并且還要承擔不授權的風險，即便是授權，每年需要繳納專利年費。

這些風險和負擔都是難以承受的。

因此，建議相關行政管理部門在促進開源技術的專利保護方面，能夠有所作為，擔負起引導、組織、支持、保障乃至管理的責任。

第一、摒棄對開源軟件能否申請專利，基于開源軟件的再開發能否申請專利的思想疑慮。

第二、開源與專利權并不矛盾。

開源許可證的本質是一種著作權的法律許可，這種法律許可一般情況下只是通過約定條款對專利權的行使權限進行縮減，而并非限制專利權的獲得。

第三、 應當鼓勵開源軟件的貢獻者積極申請專利，不僅是對于自身商業策略的考量，也能有效避免陷入第三方專利侵權糾紛，促進開源技術朝著“開放、自由、共享”健康發展。

開源的意義 專利，從“某公司專利”事件，談談開源協議與知識產權

最近鬧的沸沸揚揚的“某知名公司侵權開源軟件申請專利”的事件仍在持續發酵中。

1、Jacobsen VS Katzer：

開源協議是一種著作權協議 2006年，Bob Jacobsen 起訴 Matt Katzer ，稱后者的軟件沒有遵守開源協議，標明源代碼的出處和作者，要求法院認定這是侵犯著作權行為。

當時的舊金山聯邦地區法院駁回了這個請求，認為這只是“違反契約”（a breach of the licensing agreement），而不是“侵犯著作權”（copyright infringement）。

Bob Jacobsen 不服判決，繼續上訴。

于2008年，在聯邦上訴法院成功翻案。

法官認定，即使采用放棄著作權的開源協議，依然可以發生侵犯著作權的侵權行為。

2、Artifex VS Hancom：

開源協議是具備強制執行力的合同 Hancom 公司自 2013 年起在其字處理軟件中整合了開源 PDF 解釋器 Ghostscript。

Ghostscript 采用了兩種許可證，GNU AGPL 以及一個付費的商業授權許可證。

如果 Hancom 不想付費，那么需要開源其軟件。

事實是 Hanom 公司在集成 Ghostscript 到他們的產品中去的時候，沒有付費也未將修改代碼開源出來。

2016 年，Ghostscript 的開發者 Artifex 向加州北區法院起訴了 Hancom，指控其濫用 GPL 和侵犯了自己的版權，要求 Hancom 停止侵權和支付合理的許可費。

Hancom 遞交動議要求駁回訴訟，理由是它沒有簽署任何合同，而許可證不是合同。

今年4月，法官 Jacqueline Scott Corley 拒絕了動議，裁定如果用戶沒有獲得商業許可證，在下載軟件的時候則默認同意 GPL ，GPL 是自我傳播的，即使沒有“簽署合同”，當選擇開源路線時，它就會被認定為具備強制執行力的合同。

可以看到，開源軟件是通過開源協議對其產權進行保護的。

開源協議是一種契約和授權方式，是用戶合法使用軟件作品的一個憑證，就相當于軟件作者與用戶之間簽訂的一份合同，而且是在有相應行為就默認接受的。

違反協議將侵犯專利所有人的知識產權，專利所有人可以提起訴訟。

通常開源軟件的知識產權表現在下列五個方面：

著作權(版權)專利權商標權商業秘密反不正當競爭(一) 版權 開源軟件的版權是開源作者和用戶較為熟悉的，也就是獲得代碼后擁有的權利，我們常說的是否可以商用、是否需要保持鏈接、是否可以閉源等等，都屬此類。

開源軟件采用“左版”（CopyLeft）的概念，其版權重點放在擴大用戶的自由和權益方面。

具體來說，就是放在用戶在再傳播或再發布時再擴大的許可授權方面，而不是把重點放在對作者特權的保護方面，作者不收版權費，放棄了修改權、發行權等權利，用戶可自由獲得、復制、修改等等，但必須遵守協議中的限制。

它不同于傳統的“右版”（CopyRight）在“保護作者對作品享有法定特權”方面所表現的硬性特征。

前面也有說到，開源協議不同于傳統的書面簽字或網上點擊“接受許可”的方式，它只要具有相應行為就是默認接受的。

如被許可人不遵守相關協議，許可會隨時被終止，被許可人持有開源軟件的權利也將自動終止，后續相關操作均有承擔違約責任的風險。

(二) 專利權 開源協議其實都有明確或隱性的指出專利相關的權益。

侵犯專利權，不但要追溯軟件“發行者”的法律責任，還要追溯“使用者”的法律責任。

需要注意的是，在國內，對軟件實行的是發明專利，而且對軟件種類有嚴格要求。

軟件體現的系統結構、各組件間功能和運行流程和技術方法等技術手段，可以申請技術專利（更適合于開源）。

(三) 商標權 許多開源軟件都申請了注冊商標，如 Linux、Android、Android 小機器人等，開源軟件的權利人公開源代碼并不代表商標的使用授權，一般開源軟件的權利人都會保留商標的授權。

因此，如果未經授權使用了開源軟件的商標，可能會構成商標侵權。

開源軟件中通常包括兩種商標，一是服務商標，一是商品商標。

前者主要是為了區別軟件提供者伴隨著源代碼一起提供的增值服務，如技術支持、個性化定制等；而后者則包括除源代碼之外的硬件設備、與免費開放的源代碼刻錄在同一載體上的私有軟件等。

(四) 商業秘密 開源軟件的全部技術是由：

以開放源代碼所表征的公開的技術，與不公開的工程化實現技術兩部分組成。

所謂開源軟件的工程化實現技術表現為技術訣竅、熟練技巧、工程經驗、隱性技術、測試分析，它著重于改善操作穩定性、優化計算效率、增強靈活擴展性、提高產品質量、催化產品成熟度。

在工程化實現技術中自然包含商業秘密。

(五) 反不正當競爭 在商業軟件應用領域，復制、抄襲、壟斷等，都屬于不正當競爭。

開源軟件雖發展迅速，但尚未有明顯的行業壟斷現象。

而且開源軟件受開放、自由的主旨影響，復制并不屬于不正當競爭。

開源的意義 專利，軟件開源與軟件專利保護

專利具有天然的排他性，以保護創新為己任，而開源是軟件的一種開發或發布方式，倡導的“自由、共享”，兩者的宗旨存在根本性沖突，但均是未來的發展方向。

軟件是專利保護的新興領域，各主要國家均承認軟件的流程（計算機程序）作為專利保護的客體，并有加強的趨勢。

開源也是軟件開發的首要選擇，是未來軟件開發的趨勢。

微軟加入開源發明網絡（OIN）、75億美元收購全球最大開源社區GitHub、以及IMB以340億美元收購全球最大開源公司紅帽（RED HAT），可見軟件開源的重要性。

“開源”是開放源代碼的簡稱，并不否認原始創作者的知識產權， 而是通過開源許可證明確授權，將復制、傳播、修改等諸多權利授予傳播者和接受者。

開源軟件通過許可證解決了開源軟件的版權問題，但對涉及的專利權卻力不從心。

開源軟件有獨特的盈利模式，并不會因為開源的崇高理念就免除專利侵權的責任，其遭遇的專利威脅主要來自第三方軟件專利權利主張，或者開源軟件貢獻者的專利權利主張。

盡管部分開源許可證協議如GPL3等規定開源軟件的貢獻者對其所擁有的專利權進行“授權”，但仍無法規避潛在的第三方專利侵權。

目前各國對軟件的專利保護力度普遍加強，再加上開源讓競爭對手取證便利，容易引發專利訴訟。

1 開源軟件與專利侵權 軟件專利并不保護源代碼（程序本身），但可以對源代碼體現的技術性思想進行保護。

不同的程序設計語言開發的軟件或操作系統均可再現專利保護的技術構思，從而落入專利權的保護范圍，不會因為源代碼的不同而區別對待。

開源軟件的最初版本及后續發布版本的相關開發者眾多，很難有能力像商業軟件那樣通過專利檢索等防范機制來規避侵犯他人專利權。

開源軟件貢獻者并不會對其開源軟件是否存在權利瑕疵擔保，有可能存在侵犯第三方軟件在先的專利權，從而引發專利訴訟的情況。

如在2013年，微軟首席法律顧問Brad Smith對《財富》雜志明確表示，Linux內核侵犯了42項微軟專利，Linux的圖形接口侵犯了另外65項微軟專利，http：//OpenOffice。org侵犯了多于45項微軟專利，開源電子郵件程序侵犯了15項微軟專利，其他開源程序共計侵犯68項微軟專利（共計235項）。

但微軟并沒有提起專利侵權訴訟，可能的原因在于：

首先，Linux的開發者如紅帽、IBM、谷歌、Facebook等皆非等閑之輩，并且組成了專利聯盟，手握大量專利，微軟貿然出擊，極易遭遇專利侵權反擊，鹿死誰手，猶未可知。

其次，專利訴訟耗時耗力，花費巨大，僅弄清具體的專利侵權主體及侵權軟件都不現實，何況后續的訴訟程序。

再次，微軟作為科技巨頭，運用專利武器打擊開源軟件開發者，特別是中小企業或個人，面臨道德壓力。

當然，微軟目前實施云優先戰略，而云的系統及開發工具大多使用開源軟件，微軟改變了對開源軟件的態度，試圖運用開源軟件賦能Azure云，追趕亞馬遜云，遂打出了微軟愛Linux的旗號。

2018年10月，微軟加入了開源發明網絡（OIN），與其他OIN成員免費交叉許可專利，Linux開源軟件來自微軟的專利威脅不再成為問題。

2 開源軟件許可證 開源軟件的開發者在特定的開源協議下，以“既定的方式”允許公眾學習、使用、修改該軟件。

源代碼的利用雖然按開源許可證進行，但開源許可證眾多，不同的許可證有著不同的要求，見下圖。

有的許可證發布時可以不發布源代碼，能夠閉源以利于商業應用，如Apache、BSD等，有的則必須進行開源，如GPL等；有的許可證規定涉及了軟件專利權，如Apache、GPL、MPL等，有的則避而不談，完全自由，如BSD、MIT等。

通用公共許可證（GPL）對軟件的發布做出限制，使用GPL的開源軟件，其后續修改作品都要置于GPL的規則之下，不允許作為閉源軟件發布和銷售，保證源代碼自由傳遞，如安卓操作系統的內核Linux即采用GPL。

但是，安卓操作系統的應用層使用的是諸如Apache2.0等商業友好的許可證，允許軟件的商業性開放和壟斷性發布；為避免安卓內核GPL許可證的“傳染”，谷歌通過在安卓系統設置中間層（硬件抽象層）實現隔離以解決GPL的法律問題，以保證手機制造商及軟件開發者可以采用允許閉源的Apache、BSD許可證，保護相關利益方的商業秘密。

BSD和MIT開源許可證是給與開發者很大自由的許可協議，可以將已開源軟件修改后閉源商業使用，可以不公開修改后的源代碼。

Facebook的開源軟件React最初依據BSD許可證進行開源，但在2016年7月的開源協議中加入專利許可條款，即“BSD+專利條款”，其中專利條款規定不能對Facebook及其關聯方提出專利主張，否則將自動終止許可。

根據條款，使用React的使用者所擁有的專利權即使被Facebook侵權，使用者也不能提起專利訴訟，否則將自動終止該軟件的開源許可。

盡管Facebook解釋專利許可條款是為了預防專利訴訟，保護核心技術，但由于雙方的權利的不對稱，引發爭議，受到開源軟件社區的抵制。

Apache軟件基金會宣布其項目中禁止使用React技術及其相關協議，百度、Wordpress也停止使用該技術，Facebook被迫將該技術的開源許可證修改為MIT，但裂痕已經存在，無法回到當初。

可見開源許可證解決了開源軟件的版權問題，提供了相對寬松的軟件復制傳播修改環境，但未解決軟件專利的侵權主張，沒有突破專利權的壁壘。

開源軟件可能侵犯第三方軟件專利，還可能侵犯開源軟件開發者的專利權。

另外，如果源代碼體現的技術方案已被他人提前獲得專利權，即使完全重新編寫源代碼也會發生專利侵權。

3 開源軟件與“申請專利的權利”自由 雖然開源軟件的擁護者對軟件專利持消極抵觸態度，但開源許可證均承認軟件專利權的存在。

開源許可證對于專利權，或避而不談，或承認專利權許可的傳遞，沒有規定不能申請軟件專利，開發者可以自由決定其改進得到的新技術方案是否申請專利。

至于獲得專利權如何行使，按照不同的許可證不可一概而論；至于申請后能否獲得專利權，則是另外一個問題。

根據專利法，開源軟件改進者在源代碼所體現技術方案基礎上提出新的技術方案，該新的技術方案的“申請專利的權利”屬于改進者，是否申請專利是相應軟件改進者的自由，前續的開發者無權干涉。

即使嚴格的GPLV3也是如此。

例如，谷歌的安卓智能操作系統雖然是開源系統，但小米、華為等均可在其基礎上開發改進，形成自己的操作系統，該改進均可申請專利。

假設谷歌利用安卓系統在智能設備的主導地位，以合同的形式約定安卓系統的其他開發者放棄申請專利的權利或者規定類似高通的反向授權協議，則觸犯反不正當競爭法。

4 源代碼的體現的技術方案被他人申請專利 專利法第二條規定發明的客體必須滿足“新的技術方案”，但“新的”是用于界定能夠獲得發明專利的技術方案的性質，若無該詞，將導致對產品、方法提出任何技術方案都被稱為“發明”，這有悖常理，容易導致公眾誤解。

專利審查中不會因為技術方案不是“新的”而適用該條款。

將前人開發的開源軟件所體現的技術方案（舊技術方案，未改進）申請專利，這種做法是不道德的，也不滿足專利法新穎性的規定。

這種專利申請在授權階段一般會因為開源軟件的存在而缺乏新穎性，即使獲得授權，在無效階段也容易失權。

這種情況有違誠實守信原則，在專利法第四次修改送審稿中，有相應規定“申請專利和行使專利權應當遵循誠實信用原則。

不得濫用專利權損害公共利益或者不合理地排除、限制競爭”，如果將開源軟件的源代碼的體現的技術方案未加改進提出專利申請，將違反“誠實信用原則”。

例如，2017年一位開源作者開發了“XXL-JOB”開源軟件，采用GPLV2協議托管在GitHub上，后發現某著名通信公司的員工以該開源軟件為基礎申請了專利。

針對該事件，如果僅將開源軟件所體現的發明構思申請專利，則甚為不妥，引發道德指責。

如果屬實，該開源發布者或者他人可以在授權前向專利局提出第三方公眾意見，說明具體情況。

需要注意的是，雖然審查員屬于相關技術領域，能夠獲檢索得源代碼及相關文檔，但讓其讀懂代碼可能存在困難，最好針對源代碼說明具體的軟件流程或者以軟件操作體現程序流程，以方便其審查。

但是，如果是在該開源軟件基礎上有改進而形成新的技術方案，則申請專利是其自由，只要遵循GPL許可證協議。

5 開源軟件專利權的實施 隨著信息時代的到來，移動互聯網、大數據、云計算、物聯網、人工智能空前發展，軟件已經滲透到各行各業，各主要國家加大了專利對軟件的保護力度。

我國在2017將修改專利審查指南，將指南中的“計算機程序”修改為“計算機程序本身”，進一步明確計算機程序的專利保護，并將包含技術特征的商業方法列為專利保護的客體，這些修改均強化了對軟件專利權。

開源軟件的擁護者與其消極抵制軟件專利，還不如規定依此獲得專利權進行傳遞許可，GPL即采用這種策略。

GPLV2對軟件專利持消極否定態度，其規定體現了開源軟件專利必須以允許每個人自由使用為前提，否則就不準許有專利。

另外，還規定如果開源軟件中的某個部分有可能在某些國家遭遇專利侵權，那么發布者應該聲明，避免開源軟件在該地區傳播。

可見，面對第三方的軟件專利，開源軟件無力回擊，只能是“繞道而行”。

GPLV3則規定，如果發布或傳播軟件，發布者所擁有的相關專利權自動免費許可給后續開發者。

正如自由軟件基金會在對GPLV3公共草案的解釋中提到的：

“開放源代碼許可證不可能完全解決軟件專利對開放源代碼軟件的威脅，解決的辦法只有一個，那就是廢除軟件專利制度”。

GPLV3是建立在開源軟件獲得自身專利的基礎上，對于第三方已經獲得或者將要獲得的專利權，也是無能為力，即第三方主張開源軟件侵權的問題沒有得到真正解決。

但是，廢除軟件專利制度看來是不切實際的，GPLV3的這種規定也只是一種無奈之舉。

BSD或MIT許可證對軟件發布規定了版權提示和免責聲明，源軟件修改后可自由處置。

如果對開源軟件進行改進獲得了軟件專利，他人實施該專利，未經專利權人許可又無法定抗辯事由，則侵犯軟件專利權。

Apache則更進一步，規定開源軟件在發布時要聲明專利授權。

當然，如果獲得的專利權落入前續開發者的專利權范圍內，該獲得的專利權自由實施也會受到限制，需得到前續開發者的同意。

6 討論 開源軟件承認并尊重軟件的版權，通過許可證協議放棄了部分權利，以賦予使用者自由傳播、修改和再發布開源軟件的權利，但只解決了版權問題，并沒有解決專利權問題。

開源軟件除自身會侵犯他人的專利權外，還會受到后開發者獲得的專利權的威脅。

開源軟件具有極大的開發優勢，是未來軟件的發展趨勢。

安卓智能操作系統擊敗微軟手機操作系統，風靡全球，是為明證。

長期以來的閉源公司微軟也改變態度，收購Hithub，打出了微軟愛Linux，加入OIN等，積極擁抱開源，其目的也是以開源軟件賦能其Azure云和Windows系統。

開源軟件的背后可能存在專利的壁壘，進行商業化應用更加謹慎，進行必要的專利侵權分析；而不同的開源許可證規定了不同的權利義務，應選擇合適類型的開源許可證軟件。

對于開源軟件的改進者，應該按照開源許可證的規定，避免對產業產生不利影響，相應改進者不遵從協議，會面臨侵權的風險。

我國專利法確軟件為專利權保護客體。

在按照開源許可證規定合理利用開源軟件過程中所做的技術創新，形成的新技術方案可以申請專利予以保護，專利的利劍掌握在自己手中，以占領主動權，避免受制于人，可無償許可他人，守護開源軟件的“自由共享”理念；獲得的專利權也能夠進行專利防御，同時避免他人采用相同的技術方案申請專利，對所開源軟件形成威脅。

因此，開源的開發者必要時經積極申請專利。

如果不想申請專利，應盡早將軟件體現的技術方案或軟件流程公開，避免他人申請專利權，日后侵權指控中也可以無效或者提起現有技術抗辯。

開源軟件凝聚著軟件研究和開發人員的智慧成果，為我國軟件行業的發展提供了機遇，合法地借鑒利用開源軟件的資源，開發出具有自主知識產權的產品，對提高我國軟件業的水平具有重要作用。



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