我國專利權(quán)的限制
專利代理 發(fā)布時間：2021-12-22 17:04:47 瀏覽: 次
今天，樂知網(wǎng)小編為專利申請的人介紹一下知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，我國專利權(quán)的限制
專利權(quán)的內(nèi)容立法始終關(guān)系專利權(quán)個人與國家、社會之間的利益平衡問題。
在各國立法實(shí)踐中，它們大都規(guī)定了專利權(quán)的限制條款，來維護(hù)國家、社會和專有權(quán)人之間的利益平衡。
就各國的立法內(nèi)容來看，對專利權(quán)的限制主要存在兩種情形：
一為，在授予權(quán)利立法條款中予以限制，即通過規(guī)定授予權(quán)利的例外來限制專利權(quán)。
一為，對專利權(quán)濫用的限制，它包括對權(quán)利人消極性地濫用權(quán)利的行為進(jìn)行限制(強(qiáng)制許可)和對權(quán)利人積極性地濫用其權(quán)利的行為的規(guī)制。
因此，本部分對我國專利法與TRIPS中權(quán)利的限制比較中也從以上兩個方面著手。
(一)授予權(quán)利的例外 1．對我國專利法與TRIPS中授予權(quán)利例外的立法考察 TRIPS第30條規(guī)定：
成員可對所授予的專有權(quán)規(guī)定有限的例外，只要在顧及第三方合法利益的前提下，該例外并未與專利的正常利用不合理地沖突，也并未不合理地?fù)p害專利所有人的合法利益。
此規(guī)定賦予了締約方對專利權(quán)人專有權(quán)進(jìn)行有限限制的權(quán)力，其條件是這樣的例外不得與專利的正常開發(fā)利用相抵觸，并且不得不合理地?fù)p害專利權(quán)人的合法利益。
TRIPS的規(guī)定比較概括。
我國專利立法對授予權(quán)利的例外規(guī)定了五種具體情形。
《專利法》第63條規(guī)定：
有下列情形之一，不視為侵犯專3-0權(quán)：
(一)專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造，進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或銷售該產(chǎn)品的(專利權(quán)窮竭例外)；
(二)在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品，使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備．并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用制造的(先用權(quán)人行使權(quán)利例外)；
(三)臨時通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運(yùn)輸工具，依照其所屬國與中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的(臨時過境例外)；
(四)專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的(非商業(yè)目的的使用例外)；
(五)為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品．能證明其產(chǎn)品合法來源的(侵權(quán)專利產(chǎn)品善意使用人侵權(quán)的例外)。
12．我國專利法與TRIPS中授予權(quán)利例外的差距 從前文立法考察中我們可以發(fā)現(xiàn)，我國專利法與TRIPS對于授予權(quán)利例外的立法規(guī)定采用了不同的立法模式。
TRIPS是以一實(shí)體的彈性條款來規(guī)定授予權(quán)利的例外的。
它雖然沒有具體的列舉各種具體的授予權(quán)利的例外情形，但它包容了以后實(shí)踐中可能出現(xiàn)的各種具體的授予權(quán)利例外情形。
而我國對授予權(quán)利的例外的立法是以列舉的方式加以規(guī)制的。
雖然我國立法基本符合了TRIPS第30條的立法要求。
然而，我國立法與TRIPS立法比較而言，其局限性是很明顯的。
此外，我國專利法第63條的規(guī)定在實(shí)踐中得到證實(shí)，它確存在一些不夠完善之處，需要通過修改、補(bǔ)充現(xiàn)有規(guī)定予以調(diào)整。
① (二)專利權(quán)的濫用 1．對我國專利法與TRIPS中專利權(quán)濫用的考察 (1)對我國專利法與TRIPS中強(qiáng)制許可的立法考察 TRIPS第31條：
未經(jīng)權(quán)利持有人許可的其他使用。
如果成員的法律允許未經(jīng)權(quán)利持有人許可而就權(quán)利的內(nèi)容進(jìn)行其他使用．包括政府或經(jīng)政府授權(quán)的第三方的使用。
則應(yīng)遵守以下規(guī)定：
(a)對這類使用的(官方)授權(quán)應(yīng)個案酌處；
(b)只有在使用前，意圖使用之人已經(jīng)努力向權(quán)利持有人要求依合理的商業(yè)條款及條件獲得許可，但在合理期限內(nèi)未獲成功，方可允許這類使用。
一旦某成員國進(jìn)入國家緊急狀態(tài)或其他特別緊急情況下，或在公共的非商業(yè)性場合，則可以不受上述要求約束。
但進(jìn)入國家緊急狀態(tài)或其他特別緊急狀態(tài)下．應(yīng)合理可行地盡快通知權(quán)利持有人。
在公共的非商業(yè)使用場合。
如果政府或政府授權(quán)之合同人未經(jīng)專利檢索而知或有明顯理由應(yīng)知政府將使用或?qū)檎褂媚秤行＠瑒t應(yīng)立即通知權(quán)利持有人；
(c)使用范圍及期限均應(yīng)局限于原先允許使用時的目的之內(nèi)；
如果所使用的是半導(dǎo)體技術(shù)，則僅僅應(yīng)進(jìn)行公共的非商業(yè)性使用，或經(jīng)司法或行政程序已確定為反競爭行為而給予救濟(jì)的使用：
(d)這類使用應(yīng)系非專有使用；
(e)這類使用不得轉(zhuǎn)讓，除非與從事使用的那部分企業(yè)或商譽(yù)一并轉(zhuǎn)讓；
(f)任何這類使用的授權(quán)，均應(yīng)主要為供應(yīng)授權(quán)之成員域內(nèi)市場之需；
(g)在適當(dāng)保護(hù)被授權(quán)使用人之合法利益的前提下，一旦導(dǎo)致授權(quán)的情況不復(fù)存在，又很難再發(fā)生，則應(yīng)中止該使用的授權(quán)。
主管當(dāng)局應(yīng)有權(quán)主動要求審查導(dǎo)致授權(quán)的情況是否繼續(xù)存在；
(h)在顧及有關(guān)授權(quán)使用的經(jīng)濟(jì)價值的前提下，上述各種場合均應(yīng)支付權(quán)利持有人使用費(fèi)；
(i)關(guān)于這類授權(quán)之決定的法律效力，均應(yīng)接受司法審查，或顯然更高級主管當(dāng)局的其他獨(dú)立審查；
(i)任何規(guī)范這類使用費(fèi)的決定，均應(yīng)接受司法審查，或接受該成員的顯然更高級主管當(dāng)局的其他獨(dú)立審查：
(k)如果有關(guān)使用系經(jīng)司法或行政程序業(yè)已確定為反競爭行為的救濟(jì)方才允許的使用，則成員無義務(wù)適用上述(b)1項(xiàng)及(f)項(xiàng)所定的條件。
確定這類情況的使用費(fèi)的額度時，可考慮糾正反競爭行為的需要。
一旦導(dǎo)致授權(quán)的情況可能再發(fā)生，主管當(dāng)局即應(yīng)有權(quán)拒絕中止該授權(quán)；
(1)如果這類授權(quán)使用是為允許開發(fā)一項(xiàng)專利(“第二專利”)，而若不侵犯另一專利(“第一專利”)又無法開發(fā)。
則授權(quán)時應(yīng)適用下列條件：
1)第二專利之權(quán)利要求書所覆蓋的發(fā)明，比起第一專利之權(quán)利要求書所覆蓋的發(fā)明，應(yīng)具有相當(dāng)經(jīng)濟(jì)效益的重大技術(shù)進(jìn)步；
2)第一專利所有人應(yīng)有權(quán)按合理?xiàng)l款取得第二專利所覆蓋之發(fā)明的交叉使用許可證；
3)就第一專利發(fā)出的授權(quán)使用．除與第二專利一并轉(zhuǎn)讓外，不得轉(zhuǎn)讓。
TRIPS這一規(guī)定實(shí)現(xiàn)了在受強(qiáng)制許可的專利權(quán)人與鼓勵競爭、創(chuàng)造更多社會財(cái)富的國家決策利益間的利益衡平。
它被視為迄今制定的最為詳盡、最具有可執(zhí)行性的強(qiáng)制許可規(guī)定。
首先(b) (c) (1)項(xiàng)中確認(rèn)了TRIPS協(xié)議中強(qiáng)制許可的幾種典型類型：
拒絕交易的強(qiáng)制許可、國家緊急狀態(tài)或其他特別緊急情況下的強(qiáng)制許可、基于公共目的強(qiáng)制許可、，依存專利強(qiáng)制許可。
其次， (a) (b) (c) (i) (j)規(guī)定了強(qiáng)制許可的批準(zhǔn)與司法監(jiān)督。
包括：
發(fā)布強(qiáng)制許可必須是個案決定：
授予強(qiáng)制許可前必須有請求人與專利權(quán)人協(xié)商的過程，即專利權(quán)人有被告知的權(quán)利。
在國家處于緊急狀態(tài)或有其他極端緊急的情況，只要合理可行。
仍應(yīng)盡快通知專利權(quán)人。
在公共的非商業(yè)性使用的情形，如果政府或訂約人未經(jīng)專利檢索即知悉或有明顯的理由應(yīng)知政府或者為政府的需要將使用某有效專利，也應(yīng)迅速通知專利權(quán)人；
強(qiáng)制許可使用的范圍和期限應(yīng)限制在被授權(quán)的意圖之內(nèi)；
強(qiáng)制許可決定的法律有效性和支付強(qiáng)制許可報酬的決定應(yīng)當(dāng)受到司法審查．或者受到該成員內(nèi)更高一級機(jī)關(guān)的獨(dú)立審查。
再者， (b) (c) (d) (f) (g)(h) (k)和(1)規(guī)定了強(qiáng)制許可中專利權(quán)人和強(qiáng)制許可收益人之間的權(quán)利義務(wù)。
包括：
專利權(quán)人有被告知其專利將被強(qiáng)制許可的權(quán)利；
授予強(qiáng)制許可的范圍和期間應(yīng)與授予強(qiáng)制許可的目的一致：
強(qiáng)制許可應(yīng)是非獨(dú)占性的；
強(qiáng)制許可的使用不可轉(zhuǎn)讓，除非同享有此類使用的那部分企業(yè)或信譽(yù)一道轉(zhuǎn)讓。
對于依存專利。
除與第二專利一起轉(zhuǎn)讓外，就第一專利許可的使用是不可轉(zhuǎn)讓的；
使用強(qiáng)制許可生產(chǎn)的產(chǎn)品基本不能出口，主要是供應(yīng)授權(quán)使用的成員方國內(nèi)市場，但在司法或行政程序后被確定為反競爭做法時發(fā)布的強(qiáng)制許可除外；
強(qiáng)制許可受益人應(yīng)向?qū)＠酥Ц蹲銐虻馁M(fèi)用。
我國對專利強(qiáng)制許可有規(guī)定的法規(guī)有《專利法》、《專利法實(shí)施細(xì)則》和《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》。
上述法律、法規(guī)系統(tǒng)的立法建立了我國相對比較完善的強(qiáng)制許可制度。
我國《專利法》立法將強(qiáng)制許可分為以下類型， (1)拒絕交易的強(qiáng)制許可，即具備實(shí)施條件的單位以合理的條件請求發(fā)明專利，而未能在合理的時間內(nèi)以合理?xiàng)l件獲得專利權(quán)人的自愿許可而頒布的強(qiáng)制許可；
(2)關(guān)聯(lián)專利的強(qiáng)制許可，即一項(xiàng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型比以前已經(jīng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型具有顯著經(jīng)濟(jì)意義的重大技術(shù)進(jìn)步，其實(shí)施又有賴于前一發(fā)明或者實(shí)用新型的實(shí)施的．該后一專利權(quán)人可以申請強(qiáng)制許可，同樣，前一專利權(quán)人也可以請求給予實(shí)施后一專利的強(qiáng)制許可；
(3)在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或非常情況的強(qiáng)制許可，即例如戰(zhàn)爭或危及國家安全的緊急狀態(tài)，．或者出現(xiàn)自然災(zāi)害或疾病流行的非常情況①；
(4)基于公共利益的強(qiáng)制許可，即主要是指為了國民經(jīng)濟(jì)以及公共衛(wèi)生、人民健康等情況需要授予強(qiáng)制許可。
例如某項(xiàng)專利技術(shù)對治理某類型的環(huán)境污染具有重要意義，而這種污染在我國較為嚴(yán)重．直接危害人民的身體健康，則國家知識產(chǎn)權(quán)局可以基于本條授予實(shí)施該項(xiàng)專利的強(qiáng)制許可。
②同時對專利的強(qiáng)制許可的產(chǎn)生和實(shí)施設(shè)置了相應(yīng)的程序和實(shí)體條件。
包括：
1．強(qiáng)制許可的批準(zhǔn)與司法監(jiān)督。
它規(guī)定國家專利局頒布強(qiáng)制許可時應(yīng)當(dāng)根據(jù)強(qiáng)制許可的理由來規(guī)定實(shí)施的范圍和時間、強(qiáng)制許可的理由消除并不再發(fā)生時，國家專利局應(yīng)當(dāng)根據(jù)專利權(quán)人的請求，經(jīng)審查后做出終止實(shí)施強(qiáng)制許可的決定；
專利權(quán)人和強(qiáng)制取得許可的單位或個人對國家專利局做出的強(qiáng)制許可的決定或者強(qiáng)制許可使用費(fèi)的裁決不服的，都可以向法院起訴。
2．專利權(quán)人和強(qiáng)制許可收益人之間的權(quán)利義務(wù)。
它規(guī)定取得強(qiáng)制許可的單位和個人不享有獨(dú)占實(shí)施權(quán)，無權(quán)允許他人實(shí)施，并且應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費(fèi)；
使用費(fèi)用以及專利權(quán)人對強(qiáng)制許可不服!的救濟(jì)權(quán)利．有權(quán)被主管機(jī)關(guān)告知的權(quán)利。
@ 我國《專利法實(shí)施細(xì)則》對具備實(shí)施條件單位的專利強(qiáng)制許可中的“專利”做了3年期限限制。
即被許可的專利須為被授予專利已滿3年的專利，如果授予的專利期限不足3年．即使申請單位具備實(shí)施專利的條件，也是不能通過強(qiáng)制許可來取得專利使用權(quán)的。
此外對具備實(shí)施條件單位的專利強(qiáng)制許可作了限制規(guī)定，如此類強(qiáng)制許可應(yīng)主要是為國內(nèi)市場的需要，還特別強(qiáng)調(diào)了對半導(dǎo)體強(qiáng)制許可的適用范圍僅限于公共的非商業(yè)性使用，或者經(jīng)司法程序或行政程序確定為反競爭行為而給予救濟(jì)的使用；
規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對使用費(fèi)用爭議做出裁決的期限。
哦國《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》對給予強(qiáng)制許可、費(fèi)用裁決和終止程序等內(nèi)容做了規(guī)定。
(2)對我國《專利法》與TRIPS中的專利權(quán)積極性濫用的立法考察 關(guān)于防止知識產(chǎn)權(quán)的濫用，TRIPS協(xié)議第一部分(一般性規(guī)定和基本原則)的第8條第2款規(guī)定了如下的原則：
“可以采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箼?quán)利持有人濫用知識產(chǎn)權(quán)，防止借助國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的不合理限制貿(mào)易行為或者消極影響的行為，只要該措施與本協(xié)定的規(guī)定一致。
”此外，TRIPS對專利實(shí)施許可合同中可能出現(xiàn)的妨害貿(mào)易自由和正當(dāng)競爭的合同內(nèi)容做了立法規(guī)定。
該協(xié)議第40條規(guī)定：
1．全體成員一致認(rèn)為：
與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的某些妨害競爭的許可證貿(mào)易活動或者條件，可能阻礙技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與傳播。
2．本協(xié)議的任何規(guī)定不應(yīng)阻止各成員在其國內(nèi)立法中具體說明在特定場合可能構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的濫用．從而在有關(guān)市場對競爭有消極影響的許可證貿(mào)易或者條件。
如上文所規(guī)定。
成員可在與本協(xié)議的其他規(guī)定一致的前提下，顧及該成員的有關(guān)法律及條例，采取適當(dāng)措施來制止或者控制這類活動。
這類活動包括諸如獨(dú)占性返授條件、禁止對知識產(chǎn)權(quán)有效性提出異議的條件、或強(qiáng)迫性一攬子許可證。
我國專利法對專利權(quán)積極性的權(quán)利濫用立法規(guī)定有：
《中華人民共和國對外貿(mào)易法》第30條：
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑、進(jìn)行強(qiáng)制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的，國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門可以采取必要的措施消除危險。
2．我國專利法與TRIPS對專利權(quán)濫用立法的差距 (1)我國專利法與TRIPS對強(qiáng)制許可立法的差距 從前文的考察中．筆者認(rèn)為我國專利強(qiáng)制許可立法雖與TRIPS協(xié)議并不沖突，但就強(qiáng)制許可的適用條件而言，我國比TRIPS協(xié)議內(nèi)容顯得更為嚴(yán)格，而這是與我國的國情極不相稱的。
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TRIPS對強(qiáng)制許可立法．是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家斗爭的“折中”產(chǎn)物，其立法標(biāo)準(zhǔn)本身對發(fā)展中國家來說是比較高，因此作為一個發(fā)展中國家，在立法中只要不違背TRIPS的內(nèi)容，沒有必要制定更加嚴(yán)格的規(guī)定，以免妨礙強(qiáng)制許可在我國的使用。
因而，比照TRIPS協(xié)議強(qiáng)制許可的立法，我國立法不妥當(dāng)之處主要包括：
a．發(fā)布強(qiáng)制許可的事由范圍。
從TRIPS協(xié)議來看，它對強(qiáng)制許可事由的立法是一種例示性的規(guī)定，除拒絕交易、國家緊急狀態(tài)、非常緊急狀態(tài)和非商業(yè)目的使用幾種典型的強(qiáng)制許可事由外，它還包括其他事由。
成員在其國內(nèi)法中可以規(guī)定其他強(qiáng)制許可的事由，并不局限于以上幾種方式。
④而我國以窮盡性的立法僅僅規(guī)定了這5種情況，其適用范圍顯然小于TRIPS立法。
b．強(qiáng)制許可補(bǔ)償額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。
TRIPS協(xié)議規(guī)定了強(qiáng)制許可的“充分補(bǔ)償”原則，而對什么是“充分”沒有做出規(guī)定，完全屬于成員在其國內(nèi)發(fā)的考量范圍。
我國專利法第54條規(guī)定，取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個人應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費(fèi)．其數(shù)額由雙方協(xié)商；
雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由國務(wù)院專利行政部門裁決。
那么到底什么是“合理的使用費(fèi)”，我國法律、法規(guī)都沒有明確規(guī)定，這就必然為強(qiáng)制許可的使用帶來障礙。
顯然，我國立法內(nèi)容還未能充分的滿足TRIPS立法對強(qiáng)制許可費(fèi)用的規(guī)定。
c．強(qiáng)制許可決定和補(bǔ)償額決定機(jī)制。
TRIPS協(xié)議規(guī)定任何強(qiáng)制許可的決定，其法律效力應(yīng)接受該成員方境內(nèi)司法審查或者上一級行政機(jī)構(gòu)的獨(dú)立審查。
言下之意在于，TRIPS允許成員對“給予強(qiáng)制許可”和“支付補(bǔ)償費(fèi)用”的行政決定以選擇司法審查或更高級別的行政審查的權(quán)利。
我國必須司法審查的規(guī)定則相對比較嚴(yán)格。
作為一個發(fā)展中國家，在人世議定書沒有硬性規(guī)定的情況下，這樣的選擇不盡合理。
d．強(qiáng)制許可生產(chǎn)的產(chǎn)品是否能出口問題。
關(guān)于強(qiáng)制許可生產(chǎn)的產(chǎn)品是否能夠出口的問題，TRIPS在第31條(f)中規(guī)定成員國所頒布的強(qiáng)制許可，均應(yīng)主要是為供應(yīng)成員國域內(nèi)的市場需要。
從其用語“主要用于國內(nèi)市場需要”來看，TRIPS并不排斥成員國強(qiáng)制許可生產(chǎn)的產(chǎn)品出口問題。
2003年8月31日WTO總理事會在《涉及公共健康問題的專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》中進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了成員利用TRIPS立法中的靈活性條款來制定國內(nèi)法的權(quán)力。
它認(rèn)為只要符合條件，強(qiáng)制許可生產(chǎn)的產(chǎn)品可以出口。
而我國《專利法實(shí)施細(xì)則》第72條第4款規(guī)定則顯得非常嚴(yán)格，實(shí)際上是不利于在中國使用強(qiáng)制許可的。
(2)我國專利法與TRIPS對專利權(quán)積極性的濫用立法差距 TRIPS協(xié)議第8條中對禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)作了一般規(guī)定，第40條列舉了濫用知識產(chǎn)權(quán)的一些具體行為，如獨(dú)占性返授條件、禁止對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議的條件或強(qiáng)迫性的一攬子許可證等。
它為個別成員方在規(guī)范各自境內(nèi)所出現(xiàn)的專有權(quán)積極性的濫用提供了一個很好的立法規(guī)范模式。
而我國立法相較而言，在對專利權(quán)濫用方面還缺少必要的規(guī)制，主要存在以下不足：
缺乏原則性的規(guī)定、規(guī)制的行為還很少、立法適用范圍存在局限。
樂知網(wǎng) 擴(kuò)展閱讀：
1、發(fā)明專利申請流程和費(fèi)用
撰寫申請文件——遞交——受理、繳納申請費(fèi)——初審公布進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查——下發(fā)審查意見通知書及申請人答復(fù)——授權(quán)——繳納登年印費(fèi)、頒發(fā)授權(quán)書
專利局收取的官費(fèi)：3450元（申請費(fèi)900，公布印刷費(fèi)50，實(shí)審費(fèi)2500）；
委托代理機(jī)構(gòu)的，代理機(jī)構(gòu)收取一定的代理費(fèi)。
2、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利申請流程和費(fèi)用
撰寫申請文件——遞交——受理、繳納申請費(fèi)——初審——下發(fā)審查意見通知書及申請人答復(fù)——授權(quán)——繳納登年印費(fèi)、頒發(fā)授權(quán)書
專利局收取的官費(fèi)：500元（實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利官費(fèi)相同）；
委托代理機(jī)構(gòu)的，代理機(jī)構(gòu)收取一定的代理費(fèi)。
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