飲料外包裝上的“寶”字，一個拿出商標注冊證投訴侵權，一個拿出外觀設計專利權證證明使用合法。公說公有理，婆說婆有理，商標專用權與外觀設計專利權沖突，使行政執法陷入困境。近日，阜南縣市場監督管理局抽絲剝繭，細致分析，抓住要害，查外了這樣一起商標侵權案。

市場發現“寶”字商標侵權飲料
        不久前，阜南縣市場監督管理局接加多寶(中國)飲料有限公司投訴，稱阜南城東農村市場上一家食品店銷售的“某某寶”涼茶，突出使用“寶”字商標，與自己合法使用的第11926013號“寶”字注冊商標主要部分相同、整體視覺效應近似，容易導致消費者混淆誤認、誤購，違反了《商標法》的規定，侵權了自己的商標專用權，要求市監部門查處。

根據投訴人的舉報線索，阜南縣市場監督管理局執法人員在某食品超市發現有被投訴的“某某寶”涼茶飲料。確如投訴人所述，其包裝箱和手提袋上都突出印制著一個大大的“寶”字，同時外觀的色彩、布局風格上與“寶”字注冊商標極為相似。

        涉嫌侵權的“某某寶”飲料，標示為“河南某食品有限公司生產”。對比二者的包裝可以看到，兩者都是以金色的“‘寶’+背景圖”為主圖案，“寶”字均在界面中突出使用，且“寶”字都是繁體楷書，字體、顏色完全相同，文字、圖案排列布局基本一致。唯一的區別就是右上角的“加多寶”被“某某寶”代替。

        《商標法》第五十七條規定，“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”，“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”均屬侵犯注冊商標專用權的行為。

        執法人員經調查得知，“‘寶’+圖形”是王老吉有限公司于2016年8月14日在商標局核準注冊在第32類商品上的注冊商標(第11926013號)。王老吉公司取得注冊商標所有權后，于2016年9月9日簽發授權書，授權加多寶(中國)飲料有限公司在產品包裝和廣告宣傳中使用“寶”字商標，并授權全權處理侵犯“寶”字注冊商標的一切侵權行為。

該超市從外地某食品公司購進該批飲料250件(310mlX16罐/件)，已銷售210件，剩余40件。執法人員依法對剩余的40件飲料進行了查扣。

        正當執法人員在對案件進行初步調查時，被投訴的經營者提供了一份“某某寶”生產企業出具的《外觀專利證書》復印件。證書載明，2016年12月14日該企業使用的“飲料瓶(某某寶)”外觀圖，被國家知識產權局授予“外觀設計專利權”。以此證書，該企業否認了商標侵權，稱自己是專利權的合法使用。

        原本較為明顯的商標侵權的案件，因為專利證書的出現，使得問題變得復雜起來。辦理案件的執法人員對此進行了深入分析。

商標專用權與外觀設計專利權發生沖突

        一方拿著商標注冊證投訴商標侵權，一方持有外觀專利權證書回駁，兩證相碰，誰是誰非，問題擺在了執法人員面前。執法人員對案件進行了深入分析，細致梳理法律法規規定，找到了解決依據。

        2009年11月9日，國家工商行政管理總局出臺《關于如何處理商標專用權與外觀設計專利權沖突問題的批復》(工商標函字〔2009〕291號)，明確規定：“一、商標專用權和外觀設計專利權是重要的知識產權，分別受《商標法》和《專利法》的保護。這些權利的取得與行使，應當遵循誠實信用原則，不得以不正當手段侵害他人的在先權利。二、外觀設計專利對他人在先商標專用權構成侵害的，工商行政管理機關可以依照《商標法》及其實施條例的有關規定，及時作出處理。 ”

        此批復中，“他人在先”是個關鍵點。從當事雙方提供的證書可以看到，“寶”字商標是2016年8月14日獲得注冊，“飲料瓶(某某寶)”是2016年12月14日獲得外觀設計專利。商標注冊早于專利授權4個整月。

        據此可以認定“飲料瓶(某某寶)”外觀設計專利對“寶”字在先的商標專權構成了侵害，市場監督管理機關可以依照《商標法》及實施條例的有關規定進行查處。

依據《商標法》及其實施條例查處

        執法人員查實，王老吉有限公司從2012年12月份開始向商標局申請注冊“寶”字商標，直到2016年8月14日核準注冊。為宣傳“加多寶”，從2012年5月起，加多寶公司先后投資數百億元，在央視和20多家省級衛視和眾多地方電視臺、廣播臺、報刊雜志投放大量“加多寶”宣傳廣告，畫面的主題就是“寶”字。并且在2012年10月18日，帶有“寶”字中國結圖案的《怕上火喝加多寶》美術作品獲國家版權局頒布發的《著作權登記證書》。由此可見加多寶的“寶”字知名度和市場影響力已非一般商品可比。

        根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款“關于商標近似”和“認定商標相同或者近似原則”，以及國家工商總局頒布的《商標審查標準》第三部分中“關于組合商標近似審查規定”等規定，被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定聯系的，判定為近似商標。

        據此，執法人員認定“某某寶”飲料使用了與“寶”字注冊商標相似的商標，構成了商標侵權行為。依據《商標法》及其實施條例的規定給予了責令停止銷售侵權飲料，沒收扣押在案的侵權飲料40件的行政處罰。