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專利法解讀 ：專利授權條件：創造性和實用性

第二十二條【發明和實用新型專利的專利性條件：新穎性、創造性和實用性】 第二十二條　授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。

新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國知局提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。

創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。

實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。

本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。

本條第三款規定了創造性的定義。

一項發明和實用新型即使具有新穎性，但如果與現有技術相比其變化很小，是所屬技術領域的技術人員容易想到的，沒有產生意料不到的效果，則仍然不應當授予專利權。

假如這樣的發明或者實用新型也授予專利權，勢必使專利太多太濫，從而對公眾應用已知技術產生不適當的限制作用。

所以本條規定，授予專利權的發明或實用新型除了必須具有新穎性之外，還必須具有創造性。

1。創造性的概念　　

按照本款的規定，創造性的標志有兩個，即：就發明而言，是指具有突出的實質性特點和顯著的進步；就實用新型而言，是指具有實質性特點和進步。

由此可以看出，發明專利和實用新型專利的不同點之一，就是對發明的創造性要求高于對實用新型的創造性要求。

根據實施條例第三十條的規定，本條第三款所述的“申請日以前已有的技術”，是指申請日以前在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過，或者以其他方式為公眾所知的技術，即現有技術。

這里所說的申請日，如果要求在先申請的優先權，是指優先權日。

實施條例第三十條的規定表明：

第一，抵觸申請不能用于評價一份發明或者實用新型專利申請的創造性，

第二，當我們采用“現有技術”一詞時，其范圍不包括抵觸申請。

一些著述將抵觸申請包括在現有技術的范圍之內，或者將它稱為一種特殊的現有技術，應當說這樣的說法是不正確的（但是，實質性專利法協調條約（SPLT）傾向于將抵觸申請視為現有技術的一部分，從而與我國專利法實施條例的規定有所不同）。

本條第三款所述的“已有的技術”與本條第二款前半部分所表達的現有技術相比，在類型、范圍和構成條件上都是基本上相同的。

但是，本條第二款采用的表述方式是“沒有同樣的發明或者實用新型公開過”，而第三款所說的是與“已有的技術”相比較，兩者在表述上有所不同，這一點是有其原因的。

專利法要求申請發明或者實用新型專利的發明創造必須是一個完整的技術方案，對它的記載必須以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準；權利要求書中記載的是要求保護的技術方案，因此也應當是完整的技術方案。

由于只有當一份現有技術公開了權利要求所要求保護的技術方案，才能得出該權利要求的內容不具備新穎性的結論，因此能夠對新穎性產生影響的現有技術，一般情況下都必然是公開了完整技術方案的現有技術。

這是本條第二款采用“沒有同樣的發明或者實用新型公開過”這一表述方式的原因。

當然，影響新穎性的文獻中記載的技術方案可能早已是公眾熟知的技術，人們一般不會將它們視為“發明”或者“實用新型”，因此在判斷新穎性時，一般不必考慮現有技術是否構成一項專利法意義下的“發明”或者“實用新型”，這也是本條第二款表述方式中不夠理想的地方。

創造性判斷與新穎性判斷的最大不同之處在于允許將不同的現有技術組合起來，與一項權利要求的內容進行比較。

在這種情況下，可以引用的現有技術就不一定是一個完整的技術方案了，它可以是片段的技術信息，例如某個局部的結構等等。

只要相關現有技術的結合能夠形成一個可以與權利要求的內容相比的完整技術方案，就是判斷創造性時予以考慮的。

這是本條第三款將用于判斷創造性的技術稱為“已有的技術”，而不是“發明或者實用新型”的原因。

本條第三款所說的“有突出的實質性特點”、“有實質性特點”，是指申請專利的發明或者實用新型與申請日（或者優先權日）以前已有的技術相比，在技術方案的構成上具有實質性的區別，不是在已有的技術基礎上，通過邏輯分析、推理或者簡單試驗就能夠自然而然得出的結果，而是必須經過創造性思維活動才能獲得的結果。

其中“突出”一詞表明對發明專利和實用新型專利的實質性特點的要求在程度上有所不同。

本條第三款所說的“有顯著的進步”、“有進步”，是指申請專利的發明或者實用新型同申請日（或者優先權日）以前已有的技術相比，其技術方案具有良好的效果。

其中“顯著”一詞表明對發明專利和實用新型專利的進步的要求在程度上有所不同。

這里所說的效果具有廣泛的含義，它不僅包括從技術角度來看的效果，也包括從社會意義來看的效果。

例如，發明或者實用新型克服了現有技術中存在的缺點和不足、使某項已知技術有了新的用途、對保護生態環境或者保護稀有動物有益等等，都可以認作是本條第三款所要求的進步。

另一方面，本款所說的“有進步”、“有顯著的進步”并不意味著申請專利的發明或者實用新型在任何方面與已有的技術相比都有所進步。

對于發明創造來說，在一個方面取得進步，有時就不得不在另外一些方面作出犧牲，這是十分常見的事情，要求發明創造在所有方面都有進步或者顯著進步就顯得過于苛刻了。

新穎性判斷的是發明或者實用新型是否與單獨一份現有技術相同，因此其判斷是較為客觀的。

針對特定的發明、實用新型和特定的現有技術，無論誰來判斷，其結論一般說來都會基本上一致。

創造性的判斷則不同。

是否具有“實質性特點”和“進步”，以及是否“突出”和“顯著”，有一個程度的問題，不同水平的人來判斷，其結論會有所不同。

為了使創造性的判斷有一個盡可能統一的標準，不致于因人而異，有必要建立一個統一的“參照系”，這就是所謂“所屬技術領域的技術人員”的概念。

按照國際上普遍采用的概念，所謂“所屬領域的技術人員”是指一種假設的人，他知道發明或者實用新型所屬技術領域中所有的現有技術，具有該領域中普通技術人員所具有的一般知識和能力。

引進這一概念的目的在于統，一創造性的判斷標準，盡量避免受具體判斷人員主觀因素的影響。

按照本條第三款采用的表述方式，要符合創造性的要求，必須同時滿足有“實質性特點”和“進步”這兩方面的要求。

對于發明專利來說，所述的“實質性特點”和“進步”還必須分別是“突出”的和“顯著”的。

這種“和”的邏輯關系帶來的一個問題是：對于這兩方面的要求，是否需要分別獨立地進行判斷，只有當分別到達一定的要求時，才能得出具備創造性的結論。

關于創造性的標準，許多國家采用的是“非顯而易見性”一詞。

例如，歐洲專利公約規定，如果一項發明與現有技術相比，對所屬領域的技術人員來說是非顯而易見的，則該發明具備創造性。

這些國家在判斷是否顯而易見時，既可以考慮技術方案本身是否存在足夠大的區別，也可以考慮該技術方案是否產生意料不到的效果，兩者都是表明申請專利的發明非顯而易見的重要因素。

針對一項具體的發明來說，兩個方面中可能有某一方面更為突出，因而對確認創造性起較大的影響。

例如，一種人工合成的新藥，其化學結構與已知物質的化學結構之間的區別可能是細小的，單從技術方案本身來看，該區別或許不夠“突出”，但如果該種藥品治療某種疾病的效果十分顯著，是人們所未曾預料到的，則仍然認為符合創造性的標準，應當提供專利保護。

由此可見，國際上普遍采用的創造性判斷方式是將“實質性特點”和“進步”這兩個方面的條件綜合起來予以考慮的，此“長”可以彼“消”，沒有分別規定兩者應該達到的標準。

這種方式比較合理，符合建立專利制度的宗旨。

我國自實施專利法以來，十分注重在創造性的判斷標準上與國際標準保持一致，因此在依據本條第三款的規定判斷創造性時，實際上采取的是與國際標準基本上相同的標準。

2。創造性的判斷　　

新穎性的判斷和創造性的判斷有一個邏輯上的順序關系。

在判斷時，首先應當確定一項發明或者實用新型是否具備新穎性，也就是判斷是否存在一份單獨的現有技術公開了該發明或者實用新型的整個技術方案。

只有當沒有這樣的一份現有技術存在，亦即具備新穎性的情況下，才需要進一步判斷是否具備創造性，也就是判斷若干現有技術的結合是否使發明或者實用新型的技術方案對于所屬領域的技術人員來說是顯而易見的。

一項不具備新穎性的發明或者實用新型，不可能具備創造性。

對創造性的判斷，是將發明、實用新型專利申請或者專利的權利要求的技術方案與申請日（或者優先權日）以前已有的技術作比較的基礎上進行的。

應當注意的是，判斷的基礎是權利所要求保護的技術方案，而不是說明書中記載的內容。

判斷時，應當將每一個權利要求的內容作為一個整體來看待，并需要對每一項權利要求分別進行判斷。

如上所述，創造性的判斷比新穎性的判斷更為困難。

為了使創造性的標準盡可能客觀，許多國家采用了如下的判斷模式：　　

第一，確定一份與發明或者實用新型最為接近的現有技術，以此作為判斷創造性的基礎，分析一項權利要求所要求保護的技術方案與該最為接近的現有技術之間的區別。

第二，確定是否存在其他現有技術，它們與上述最為接近的現有技術相結合，能夠形成與權利要求所要求保護的技術方案相同的技術方案。

第三，判斷將所述其他現有技術與最為接近的現有技術相結合，對于所述領域的技術人員來說是否顯而易見。

上述三個步驟中，前兩個步驟取決于檢索、對比的結果，工作量較大，但是其判斷是比較客觀的，受主觀因素的影響很小。

四、實用性

1。實用性的概念　　

申請專利的發明或者實用新型必須能在產業中應用。

換句話說，發明或者實用新型不能是抽象的、純理論的東西，只能在理論上、思維上予以應用，而必須是能在實踐中實現的東西。

所謂產業，具有廣義的含義，其范圍包括工業、礦業、農業、林業、水產業、畜牧業、運輸業、交通業、服務業等。

所謂應用，是指如果申請專利的是一種產品或者產品的部件，該產品就必須能夠制造出來并且產生預期的作用；如果申請專利的是一種方法，該方法就必須能夠在實際中予以使用并產生預期的作用。

能夠產生積極效果，是指發明或者實用新型制造使用后，與現有技術相比所具有的有益的效果。

這種效果可以是技術效果，也可以是經濟效果或者社會效果，例如提供新的產品、提高產品的產量、改善產品的質量、增加產品的功能、節省能源或原材料、改善勞動條件、防治環境污染、有助于改善社會風尚等。

明顯無益、嚴重污染環境或者嚴重浪費能源的發明或者實用新型，則因缺乏積極效果而不能授予專利。

要求申請專利的發明或者實用新型具有實用性，并不是要求這種發明或者實用新型在申請時已經實際予以制造或者使用，由此來證明產生了積極效果。

本款所要求的只是根據申請人在說明書中所作的清楚、完整的說明，所屬領域的技術人員根據其技術知識或者經過慣常的試驗和設計后，就能夠得出申請專利的發明或者實用新型能夠予以制造或者使用，并能夠產生積極效果的結論。

要求申請專利的發明或者實用新型具有實用性，也不是要求發明或者實用新型已經高度完善，毫無缺陷。

事實上，任何技術方案都不可能是完善無缺的。

只要存在的缺點或者不足之處沒有嚴重到使有關技術方案根本無法實施，或者根本無法實現其發明目的程度，就不能因為存在這樣或者那樣的缺點或者不足之處，否認該技術方案具有實用性。

應當注意的是，按照過去的觀點，發明創造本身是否符合授予專利權條件的條件一般可以分成如下兩個層次：首先判斷專利申請涉及的內容是否屬于能夠授予專利權的范圍，也就是判斷申請的內容是否符合專利權實施條例第二條關于發明、實用新型的定義，以及是否屬于專利權第五條、第二十五條所排除的情形；只有當上述判斷的結論認為屬于能夠授予專利權的范圍時，才需要進一步判斷是否符合新穎性、創造性和實用性的要求。

2。實用性的判斷　　我國專利法將實用性與新穎性、創造性并列在一起，在同一法條中予以規定，許多人習慣上將它們稱為授予發明和實用新型專利權的“三性”標準。

但是應當注意的是，實用性的判斷與新穎性、創造性的判斷有較大的區別。

如前所述，新穎性和創造性的判斷都是將申請專利的發明或者實用新型與申請日之前的現有技術進行比較；實用性涉及的是對發明或者實用新型本身性質的判斷，而不是一種比較性質的判斷。

前面說過，新穎性和創造性的判斷有一個邏輯上的順序關系，應當首先判斷是否具備新穎性，然后再判斷是否具備創造性。

現在，一個問題是實用性的判斷與新穎性、創造性的判斷之間是否也存在類似的邏輯關系？一般說來，在對發明和實用新型專利申請進行審查時，應當首先判斷是否具備實用性，因為如果發明或者實用新型缺乏實用性，審查員就可以直接得出不能授予專利權的結論，沒有必要再進行檢索，進而對其新穎性和創造性進行判斷。

由于檢索是一件工作量很大的事情，這樣作能夠避免國家知識產權局在人力資源上的浪費。

但是需要指出的是，這種順序主要是從節約程序、盡可能縮短審查時間的角度出發的，與新穎性和創造性之間在邏輯順序上的關系有所不同。

從判斷的內容上看，實用性的判斷與新穎性、創造性的判斷是彼此獨立的，相互之間沒有關聯，因此無論先評價實用性，還是先評價新穎性、創造性，都不應認為有什么邏輯上的不當。


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