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發明和實用新型專利的專利性條件：新穎性、創造性和實用性

第二十二條【發明和實用新型專利的專利性條件：新穎性、創造性和實用性】 第二十二條　授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。

新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國知局提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。

創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。

實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。

本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。

對本條的修改主要涉及以下三個方面。

一是改變了本條第二款和第三款對發明和實用新型的新穎性、創造性作出規定的邏輯結構，將其統一建立在現有技術的基礎之上。

盡管“現有技術”在專利審查實踐中已經成為最為常用的術語，但是《專利法》通篇卻沒有出現這一措辭。

本次修改前的本條第二款前半部分實際上隱含了現有技術的定義，卻沒有冠以“現有技術”的稱呼；本次修改前的本條第三款規定：“創造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步”，其中采用了“已有的技術”一詞，卻沒有對它作出定義；原《專利法實施細則》第三十條規定“專利法第二十二條第三款所稱已有的技術，是指申請日（有優先權的，指優先權日）前在國內外出版物上公開發表、在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術，即現有技術”，對現有技術作了定義，卻沒有明確判斷本條第二款規定的新穎性的基礎也是現有技術。

這樣的規定方式較為雜亂，使人難于一目了然地弄清各條款之間的關系。

本次修改后的本條對新穎性和創造性的規定統一采用了現有技術的概念，第二款規定“新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術”；第三款規定“創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步”，最后在本條中增加了第五款，對現有技術進行了定義。

這種結構安排和表述方式便于公眾理解現有技術的概念和新穎性、創造性的標準。

二是拓寬了現有技術的范圍，規定為申請日以前在國內外為公眾所知的技術均屬于現有技術。

本次修改前的本條第二款對不同類型的現有技術規定了不同的地域范圍，其中以出版物方式公開的現有技術的范圍是全球性的；以使用或者其他方式公開的現有技術的范圍僅限于國內。

因此，對于專利申請日前在國外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術，均不能作為現有技術來判斷發明和實用新型專利申請的新穎性、創造性。

隨著經濟全球化趨勢的日益明顯和科學技術的迅猛發展，尤其是網絡技術的突飛猛進，出版物公開與非出版物公開之間的界限已經越來越模糊，將非出版物公開的現有技術限制在我國地域之內已逐漸變得沒有實際意義，且缺乏可操作性。

更為重要的是，對沒有公開發表過，但在國外已經被公開使用過或者公開銷售過的產品或者方法，只要在我國國內還沒有公開使用或者銷售，就可以在我國被授予專利權，這不利于鼓勵真正的發明創造，提高我國授權專利的質量和水平。

讓國外已經能夠為公眾自由使用的技術在我國受到專利權的控制，會損害公眾的合法利益，也不利于企業之間的公平競爭。

隨著專利制度的國際協調，現在絕大多數國家的專利法對現有技術的地域范圍都沒有加以區分。

因此，本次修改取消了對現有技術的地域性限制，采用了國際通行的絕對新穎性標準。

由于本次修改前的本條第二款對現有技術有地域性限制，必然需要明確哪些類型的公開限于我國境內，哪些類型的公開不限于我國境內。

本次修改《專利法》將本條第五款簡化了對現有技術的定義，該款規定“本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。

采用本次修改后的“現有技術”概念，發生在外國的公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術內容將會構成現有技術，可以作為駁回專利申請或者請求宣告專利權無效的證據。

何種證據能夠證明相關技術已經在國外公開使用或者以其他方式為公眾所知，將是實踐中非常重要的問題。

對此，國家知識產權局制定的《審查指南》將作出明確規定，以避免標準不明確、不統一而帶來混亂。

三是改變了構成抵觸申請的條件，使抵觸申請包含任何單位或者個人在先申請、在后公布或者公告的發明或者實用新型專利申請。

根據本條第二款的規定，判斷一項發明或者實用新型專利申請是否具備新穎性，除了與屬于現有技術中的所有技術相比之外，還要看是否存在與該申請的技術內容相同的在先提出在后公布或者公告的申請，即抵觸申請。

構成抵觸申請的發明或者實用新型雖然不是在后申請的申請日以前已經公開的技術，不能按照現有技術的概念影響在后申請的新穎性，但是如果對申請日不同但內容相同的兩份申請都授予專利權，就會導致對同樣的發明創造重復授予專利權的結果，這不符合“禁止重復授權原則”。

規定存在抵觸申請的發明或者實用新型專利申請也不具備新穎性，不能被授予專利權，是落實“禁止重復授權原則”的重要舉措。

然而，按照本次修改前的本條第二款的規定，能夠構成抵觸申請的，僅限于“他人”在先提交的發明或者實用新型專利申請。

這樣，同一申請人在先提交的發明或者實用新型專利申請，就不能構成該申請人隨后提交的另一份發明或者實用新型專利申請的抵觸申請。

在這樣的情況下，要避免重復授權，只能依據修改前的《專利法實施條例》第十三條第一款的規定。


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