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三種專利創造性審查認定的比較分析

三種專利創造性審查認定的比較分析 觀點提要 發明、實用新型與外觀設計專利在創造性規定上有很大區別。

實用新型專利創造性的標準應當低于發明專利創造性的標準，表現在用于判斷創造性的現有技術領域以及現有技術的數量上的要求不同。

發明的非顯而易見與外觀設計的明顯區別具有不同的考量因素。

不論是發明、實用新型或者外觀設計專利，發明人共通的創新方式至少有：組合、轉用；兩者的創造性判斷標準在發明與外觀設計專利中可以認為是一致的。

但外觀設計專利一般是裝飾性美化性的設計方案，不同于發明實用新型針對產品形狀結構工藝方法的技術方案，所以很多專利事務所的專利代理人常年處理發明實用新型的案件撰寫、答復，但是從來沒有接觸過外觀設計的專利申請處理；外觀設計的申請處理往往是商標部門或者流程部門在處理，所以對于外觀設計專利的創造性要求基本是云里霧里。

三種專利在法與指南中對于創造性的相關規定如下

三種專利創造性的具體分析橫向比較發明與實用新型創造性規定發明與實用新型專利在專利法上的區別在于是否有“突出”的實質性特點和顯著的進步。

審查指南中最終給下了一個定論：從是否突出來看，實用新型專利創造性的標準應當低于發明專利創造性的標準。

這個“定性”標準如何“量化”，就體現在實審與無效中對于對比文件所述領域以及對比文件數量來區分：

對比文件領域：對于發明，對比文件所述領域應當在相同或者相近相關領域；而實用新型一般只能是相同領域。

對比文件數量：對于發明，引用的對比文件數量可以大于2份；而對于實用新型，引用的對比文件數量應當小于等于2份。

顯然，在有限領域內只能尋找兩份以內的現有技術進行比對，果然實用新型專利的創新要求更低，授權也更容易。

橫向比較發明與外觀設計創造性規定 評判發明或者實用新型專利的創造性時，采用三步法判斷區別特征是否顯而易見。

評判外觀設計專利創造性時，則要求有明顯區別。

兩者的比較如下表：

縱向比較發明在實審與無效中的創造性規定 發明在實質審查中，審查員嚴格按照三步法來進行創造性判斷，檢索最接近的對比文件和相關對比文件，然后進行特征比對，確定區別技術特征，然后看區別技術特征在相關對比文件中是否有技術啟示，如果有，則認為無創造性。

發明專利無效時，請求人檢索最接近的對比文件和相關對比文件，然后進行特征比對，確定區別技術特征，然后看區別技術特征在相關對比文件中是否有技術啟示，如果有，則被認為無創造性。

表面上看，兩個判斷過程都是一樣的視角，一樣的標準，一樣的要求，但有實務經驗的代理人會明顯感覺到，實審審查員在實審時創造性判斷上相對更“粗放”；而專利復審委在專利無效時創造性判斷上相對更“嚴謹”。

一個顯然的例子就是：實審審查員傾向于使用“公知常識”、“慣常手段”、“有限次試驗”等敘述直接代替文獻證據來說明本專利無創造性。

而如果你在專利無效時，你這么說，一定會被復審委員會以未充分舉證而判無效失敗。

出現這樣的結果，我們認為主要有兩方面原因：

實審審查員是站在公眾利益角度，嚴格限制專利權人的利益，核心觀念是：能不授權就不授權，能限制到多小范圍就限制到多小。

專利復審委要盡量維護既有的法律秩序的穩定，對任何導致權利滅失或者縮小的行為都應當有充分證據避免公權力對私權利的過多干涉。

實審階段強調審查效率，因此對于公知常識類證據要求的舉證責任較低，提升行政效率；而在無效程序中，維護法律秩序優先于行政效率，同時也限制公權力的濫用沖動。

發明及外觀設計專利創造性規定的共通之處不論是發明、實用新型或者外觀設計專利，發明人共通的創新方式至少有：組合、轉用。



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