今天，樂知網小編 給大家分享 專利授權的省思，專利授權行為的法律性質

專利授權的省思

前言 臺灣計算機產業從萌芽到成長，一路走來均遭受智慧財產權的「干擾」。

初期的八位計算機被蘋果計算機公司趕盡殺絕，幸好工研院電子所與業者宏？砦q腦公司連手突圍，轉進十六位計算機始得以立足。

剛站穩腳步，美商IBM不容業者喘口氣，馬上要求臺灣業者支付(至少)銷售額百分之三的權利金。

除IBM外，外商來臺收取專利權權利金比較被注意的還有美商卡崔克(VGA繪圖卡)、美商美國無線電公司RCA(monitor監視器)、美商朗訊公司(system 計算機系統)、美商德州儀器公司(DRAM動態存取內存)、美商英特爾(Chip Set芯片組)、美商惠普公司(Scanner掃描儀)、美商奇異公司(CCD電荷藕合組件)及荷商飛利浦公司組織荷法德日聯軍直逼而來(DVD disc， ROM or Player)。

甚至連計算機產業比臺灣落后的韓國廠商LGE與SAMSON也囂張地揮軍前來，首當其沖的是主機板以及系統廠商(包括bare bone即準系統以及筆記型計算機)。

臺灣計算機產業以OEM或ODM代工組裝為主，自我品牌少，多數廠商在OEM價格擠壓以及同業的惡性削價競爭，另還需要給付專利權人為數可觀的權利金，所得之利潤微薄，若無法提高售價或降低成本，目前所得之利潤在合理投資報酬之下，恐難以支持我計算機產業的長期發展。

在智能財產權制度下，使用他人專利技術，就如同使用土地、原料或勞力一樣應當付費，惟多數廠商在投入此產業時其投資計劃似無技術成本的算計，其售價自然未反應該項成本，這使得他們在被迫必須付費時，陷入進退失據的困境。

飛利浦的權利金策略與臺灣業者的因應之道 觀察來臺行使專利權收取權利金的外商之中，以飛利浦最會利用契約與專利權之特性來獲取筆者認為超越專利權給予的法律地位與市場利益。

其所以能如此，與其投入巨資從事技術的研究發展與各國專利制度的研究有必然的關系，但臺灣社會(包括廠商，研究機構與政府)在企業經營上漠視法律(遑論智慧財產權法)也難辭其咎，正因臺灣對智慧財產權的認識不足，始給予外商予取予求之機會。

我們不否認飛利浦是CD與 DVD的技術的先驅者，擁有該產品的基本技術的專利權，當然其所擁有的專利群，就足夠對CD或DVD的相關業者收取權利金，但如不結合SONY等其它CD、DVD的領導廠商，根本不可能給予如此囂張跋扈、予取予求的能耐。

所謂知己知彼、百戰百勝，也扣畯怞b面對、因應國外廠商前來索取權利金，可以從飛利浦的策略與規劃來思考。

飛利浦在推擴DVD初期，即與Sony Corporation、Pioneer Electronic、Hitachi Ltd。、Matsushita Electric Industrial Co。， Ltd。、Mitsubishi Electric Corporation、Thomson Multimedia、Time Warner Entertainment Company， L。P。、Toshiba Corporation以及 Victor Company of Japan Ltd。 等結合成立DVD聯盟 (DVD Forum) ，制訂DVD的所謂標準規格，以及表示符合規格的產品標志 (Logo) ，將各公司發展的專利技術綁在規格里，制造使用該規格的DVD的盤片、芯片、讀取頭或系統一定使用他們的專利，因此除非另起爐灶開發不同規格的DVD產品，否則根本完全無法逃避。

該聯盟成員或結群或各別行使專利權外，也販賣標準規格的數據，并授權廠商付費使用其標志，更甚者，DVD format的認證也要索取費用。

在行使專利權方面，聯盟里分成至少二個專利集團，一是由飛利浦領軍的飛利浦、新力以及先鋒；另一團由Matsushita Electric Industrial Co。，　Ltd。、Mitsubishi Electric Corporation、Time Warner Entertainment Company， L。P。、Toshiba Corporation 以及Victor Company of Japan Ltd。組成；至于Thomson Multimedia則可能單獨行使；而不在DVD聯盟中的朗訊公司也將單獨行使專利權。

此外飛利浦另與DVD聯盟外的德商Institut für Rundfunk Technik G。m。b。H。以及法商Centre National d’ Etudes des Téléommunications of Issy Les Moulineaux組成MPEG-2 Audio以及AC-3二個分別的專利聯盟(patent pool)和授權契約。

也就是說，飛利浦在向臺灣廠商追索權利金時是提出一個包裹授權契約，內含三件契約(DVD SYSTEM、MPEG-2 Audio及AC-3)要求被授權人同時一起簽訂(為什么要分成三個授權契約也值得推敲)。

制造DVD所需的主要專利技術包括MPEG-2 Video 、DVD Content Scrambling System(CSS)、encoder以及 AC-3。

MPEG-2 Video的專利有一、二百個由數十家公司或個人享有，為了減少專利授權的交易成本促進專利技術的推廣，專利權人組成專利聯盟設立MPEGLA公司負責專利授權，正在臺灣展開其授權活動；CSS也可能由MATSUSHITA公司進行授權；encoder之授權則美商MACROVISION Corporation負責；而AC-3的技術，除上述的專利聯盟外，杜比公司也可能行使其專利權。

如果所有上述專利權人都像飛利浦公司一樣勤于行使專利權，則臺灣的DVD廠商必須給付相當可觀的權利金。

單就飛利浦而言，每臺機器即須支付7.5美元的權利金，而每臺出廠價格卻僅有一百美元左右(依飛利浦的授權契約，DVD的部份每臺機器收取權利金美金5元，而因為DVD機器都必須具備CD playback的弁遄A因此除上述美金5元之外，尚需依CD的專利授權契約給付每臺至少2.5美元的權利金)，其它專利聯盟或專利權人所訂定的最低權利金也都達每臺數美元，權利金占出廠價格比例之重可想而知。

在DVD乙案，臺灣產業在工研院光電所倡議下，連橫設立了DVD club即DVD聯誼會，企圖對抗飛利浦合縱成立的DVD FORUM。

DVD聯誼會每位會員繳交新臺幣伍拾萬元，共同聘請專家學者研究專利權人的授權專利的有效性與回避可能性，以及專利聯盟共同授權的合法性(是否違反美國反托拉斯法與臺灣公平交易法)。

DVD聯誼會并吁請業者在未完成研究前，不宜單獨與飛利浦簽訂授權契約。

DVD聯誼會在今年五月四日假晶華酒店舉辦智能財產權政策對高科技產業之影響研討會，其研究似已告一段落。

從其所提的研究報告看來，似未能如部分廠商的期望，找到走出DVD FORUM專利網的方向，廠商也難另外開發不同規格的DVD產品，開拓自己的道路，這使得部分廠商期待落空，回到原點，仍必須個別與飛利浦所代表的專利權團體談判磋商。

飛利浦授權契約的嚴苛與臺灣廠商的盲點 飛利浦對臺灣廠商的姿態簣o非常高，與業者開會時以高分貝表明：「是來說明授權條件，不是來協商談判，簽不簽由你，所有條件必須完全依飛利浦，不容業者更改任何一個字，不簽則以刑事訴訟侍候。

」。

而深入研究其授權契約條款后，會發現授權契約的約定完全一面倒，授權條件非常嚴苛，飛利浦完全控制被授權者產品的未來改良與發展，祗能生產其所訂的規格的產品，而且限于陽春型的，如有其它弁鄏茈峔鴠L們的其它專利時，還要另議(不擔保會同意被授權人使用其它專利)。

飛利浦對于生產方式與生產地點也加以限制，即廠商如委托他人生產時，必須取得他們同意，縱使給予同意也可以隨時不具理由片面地撤銷同意。

更離譜的是，因被授權廠商使用飛利浦、新力或先鋒的專利而侵害第三人的專利，以致飛利浦、新力或先鋒被該第三人控告時，被授權廠商還必須賠償他們。

[page] 令人憂心的是，上述限制被授權廠商未來發展的條款，似乎被廠商與DVD聯誼會忽略了。

廠商唯一關切的是權利金是否過高，DVD聯誼會則集中在專利的有效性與能否回避，以及有無違反獨占法或公平交易法。

但是，業者與DVD聯誼會如此的思考態度與處理方向似乎有待斟酌，并未認清飛利浦所代表的廠商在DVD技術的領先地位，以及臺灣業者的技術水準與老二主義的投資策略。

廠商既然接受DVD FORUM所訂的規格，就很難簡璅銆M利網，如認為每一個專利都有瑕疵可以打掉，也太低估了歐美廠商在專利申請的能力。

絕大多數廠商不愿與飛利浦簽約的主要理由是過高的權利金不合理。

然而，權利金是使用專利的對價，就如同買其它零組件的對價一樣，商品的價格是由市場決定，專利的技術權利金也不例外，飛利浦所要的權利金是否過高，應依市場供需狀況而定。

市場上如有其它競爭技術，飛利浦的權利金必然會受制于其它競爭技術，除非競爭者之間有聯合壟斷或其它不法行為。

但如果是唯一的供應者，自然就有決定市場價格的力量，因為專利權在法律上是個排他權，他人非經權利人的同意不得擅自占有、使用、處分，因此是否授權、授權條件或授權對象，專利權人享有絕對的決定權，這在商業上就是獨占市場的力量。

換言之，專利權既然賦予權利人可以禁止任何競爭者進入市場的權利，自然更可以自行決定他人進入市場的條件。

如果還有其它替代技術，其技術市場可能是個寡占市場，則技術擁有者間很容易聯合壟斷，不法取得市場力量。

因此在判斷飛利浦是否涉嫌聯合壟斷，應先審究新力、先鋒或其它公司之專利技術相互間究竟是「替代關系」還是「互補關系」？如果是「互補關系」則系專利權人間成立專利群對外共同授權，原則上是合法的，因為聯合專利共同授權可以減少交易成本，增進經濟效益；然若其技術相互間有「替代關系」，則有聯合壟斷之嫌，其權利金自難脫過高不合理之疑。

DVD聯誼會之學者專家主張「當權利金從出廠價的3%升高到22%以上，市場產業機制失靈」(不知如何得到此數字)，該說法似待深入探討。

首先其所指市場是指DVD的產品市場(product market)？DVD的技術市場(technology market)？抑或DVD的創新市場(innovation market)？從DVD聯誼會所舉辦研討會記要的上下文看來似指產品市場。

設若是產品市場，權利金從3%提高到22%，市場機制仍可以發揮作用，不會有失靈的情形，因為理性的廠商會將權利金反應到產品價格上，或自行吸收(如有利潤時)，如果無法反應在價格上，即無利潤可圖，自會退出市場，使市場供應減少直到價格上升到合理利潤。

而且高達22%的利潤可能會誘使企業家投入研發開發替代技術，替代技術的進入市場可能迫使權利金下降。

惟權利金雖可以作為成本轉嫁給消費者，理論上不會影響廠商的經營與獲利能力，但必須是所有臺灣外的競爭者(例如使用飛利浦專利的所有競爭者)都付相同的權利金(包括其它授權條件)，不能有些廠商支付而有些廠商不支付，此即專利權人常主張授權條件必須一視同仁的理由，這也是可能涉及不公平競爭的理論基礎。

依飛利浦的授權契約，權利金是產品凈售價的3.5%，但最低不得少于美金五元。

設定權利金的底限美金五元的理由很簡單，旨在防阻其權利金因臺灣廠商惡性削價競爭而減少，使其研發的投資報酬未達其所預訂的水平。

因為按百分比收取之權利金是依產品的凈售價計算，廠商的售價若下降，專利權人所得的權利金亦將隨之減少。

總之，創新價值(即消費者剩余)應由專利權人、被授權人(即臺灣廠商)以及消費者合理的分配，被授權人有義務維持一定的售價以平衡公益(消費者)與私利(專利權人與被授權者)。

權利金不是過高的問題，而是如何將權利金反應在產品售價的問題，此一問題原因很多，廠商在投入時未考慮到技術成本是主因，專利權人未及時告知與行使專利權也難卸其責，因此雙方應共同協商解決如何提高產品的售價，以反應權利金的成本。

值得臺灣廠商思考的方向--代結論 筆者認為臺灣DVD廠商也野i以試著建立專利地圖從中找尋替代專利技術，并另行研究飛利浦、新力與先鋒各家的專利是替代關系或互補關系，以及要求新力與先鋒提供另行授權的條件，以便判斷廠商該不該接受飛利浦的共同專利授權，或應另與其它專利權人各別簽約比較有利。

至于權利金的多寡雖取決于市場，以及廠商日后的研發的投資與專利能力，也頂搨n學習越王勾踐臥薪嘗膽，以圖日后算帳，但當務之急是談出合理的授權條件，使廠商能不受制于飛利浦，而有利于未來發展。

專利授權行為的法律性質

【摘要】 專利制度需要改革，譬如我國的專利無效程序因其環節多等原因而頗受學者非議。

然，專利制度改革需要理論的支持。

專利授權行為的性質是專利法中的重要課題，對專利制度的選擇具有重要意義。

否棄行政許可行為理論，重構專利授權行為理論，認定其為司法性行政行為，這對專利制度改革和實踐具有重要意義。

【關鍵詞】專利授權行為；行政許可行為；司法性行政行為；專利授權公告 【正文】 專利制度改革是當今各國專利法面臨的重要任務，專利制度要確保授權效率與專利質量、確保激勵創新和促進技術擴散等目的之實現，都需涉及專利法制度的變革。

與版權法相比，專利法更復雜的問題在于，專利法中有些規范具有程序法性質。

[1]專利法中程序性規范主要規定的是專利審查制度。

我國專利法采“早期公開延期審查”制度，而不論采納何種專利審查制度，專利審查的最終結果是授權或不授權。

因此，專利授權行為及其法律效力是這些程序性規范中的核心內容。

然而，專利授權行為的法律性質究竟是什么，我國理論并不曾有過深入討論，但其研究的理論價值非常大，它牽涉專利審查制度改革的基本問題。

譬如現行專利無效程序系行政復議前置程序，但因其程序復雜而造成諸如環節過多、時間過長、甚至循環往復等弊病，頗受學者非議。

[2]將專利授權行為視為行政許可行為，是現行專利無效程序的理論基礎，如果要改革行政復議前置程序，除了要排除行政機關的權力干擾之外，必須在理論上澄清專利授權行為的法律性質究竟為何？ 一、專利授權行為的界定 專利授權行為是指國家專利審查部門依有專利申請權的民事主體之請求，按專利法所規定的條件和程序，確認其發明創造是否具備可專利性的條件，依法做出決定并予以公開告示的行為。

首先，專利授權是依申請行為。

專利申請權的性質當屬民事權利，旨在啟動專利審查的法定程序。

專利申請之權利人可以處分其申請專利的權利，包括轉讓、拋棄等法律行為或事實行為，并有排除他人干涉的權利。

故剽竊他人成果、強迫他人申請專利或不申請專利之行為，權利人均可依法禁止。

譬如，享有專利申請權利的人對發明創造有權不申請專利而以商業秘密方式予以保護，或以合同方式約束技術使用者，他人不得干涉，自然專利審查部門也不得主動予以審查。

這表明專利授權具有被動性。

其次，專利授權行為是按照專利法規定的可專利性條件和程序來決定是否授予申請人專利權并予以公開告示的行為。

可專利性的條件包括積極條件和消極條件，前者主要指專利的新穎性、創造性和實用性，后者主要指專利法第25條所排除保護的客體及專利法第5條所規定的違反法律和社會公共道德的發明創造。

此外，還包括程序性條件，譬如專利申請文件中說明書的披露不充分等因素。

專利授權有實質審查和形式審查兩種。

在我國，發明專利執行實質審查而實用新型、外觀設計執行形式審查。

再次，專利授權行為具有公示性。

即專利授權之后，國家專利審查部門必須將專利授權的內容公之于眾，包括權利人、權利范圍、專利技術的具體實施等信息，都必須向社會公眾公開。

公開的方式以登載于國家專利審查部門的公開出版物為主，隨著信息技術的發展，世界各國的專利審查部門都開通了數據庫以網絡查詢的方式公開，方便社會公眾和權利人的競爭對手掌握專利動態，了解權利分布態勢，從而完備了專利制度發揮信息系統作用的機制。

二、專利授權行為不是行政許可行為 人們通常認為，專利授權行為的法律性質是行政許可行為。

主要的法律依據是我國專利法的規定，如對專利授權或不授權的行為不服，其救濟途徑只能依據《行政復議法》和《行政訴訟法》的規定來進行。

[3]專利權經由授權而取得，專利審查機關的審批行為對于專利權的取得具有決定性意義，以至于人們得出這樣的結論：專利權為行政機關的行政行為所創設；專利授權行為是行政許可行為，是專利審查部門的審批結果。

[4]進而有學者認為，專利權的授予系由專利審查部門所為之授益行為，具有專屬性，“專利案之審查，于專利審查員做出一定之判斷，均可謂……行政機關就公法上具體事件所為之決定或其它公權力措施，而對外直接發生法律效果之單獨行為之行政處分。

”[5] 然而，行政許可說存在不能解釋專利法的情形。

第一，各國專利法僅將專利授權結論作為權利有效的表面證據(prima facie)，而非最終效力。

有些國家的法律如印度專利法第13(4)條甚至明確規定：“專利授權所進行的審查并不視為對專利最終效力的保證，中央政府或任何與專利審查、公告及附隨行為相關的官員均不承擔任何責任。

”[6]采不審查制和文獻報告制國家的專利機關同樣不承擔專利有效性的保證責任。

如采行政許可說，則行政機關之裁量應受比例原則、誠實信用原則和信賴保護原則的拘束，否則即為裁量逾越，屬違法之行政行為，[7]因行政違法而致行政相對人損害時，行政機關因其錯誤行為將產生相應的法律責任。

專利審查部門如對不符合專利法規定的條件的發明授予了權利，從而導致有人因此被控侵權而受到損失，則自應承擔法律責任。

然而，我國專利審查部門從未因此而承擔過國家賠償。

這甚至與我國物權法建立的物權登記制度相比都存有迥異之處。

第二，將專利授權行為視為行政許可行為，仍屬于將專利權視為特許權思維的延續。

專利權由封建特許權發展而來，最初，專利權的授予源自國王的特許，是使被許可人受經濟和思想控制的一種手段，盡管使被許可人免受行會章程的限制，但并不是現代意義上的獨占權。

在該種制度安排中，專利授權行為是君主的恩賜，確屬行政許可行為，非經許可，不享有特定利益。

然而，自歐洲第一次工業革命以來，專利權性質發生了根本性變化，將專利權視為民事權利成為共識。

專利授權行為只是行政機關基于發明創造而確認和保護權利人獨占權的行為。

國家角色發生了轉換，如果仍將專利授權行為視為行政特許，與現代專利法的合法性理論不符。

第三，將專利案件按行政、民事來劃分管轄權的做法，建立在公法、私法兩分法的理論基礎之上，也是建立在專利授權行為系行政許可行為的理論基礎之上。

按行政許可說，專利審查部門為專職部門，法律將專利授權的專項權力授予該行政機關，因職務行為具有專屬性，其關于專利授權的行政處分不論在事實確認或法律效果之形成等方面，其他國家機關原則上應受其拘束，故其司法審查只能由行政法院或行政庭受理。

[8]但是，專利案件分別由行政法庭和民事法庭來處理的做法遭致批評。

如果將專利授權行為視為行政許可行為，則普通法院對專利效力問題無權審查，本可有效矯正因無效專利的授予對社會利益和自由競爭的侵蝕，但被控侵權人因制度設計的原因而須借助于程序復雜的專利無效之行政復議及訴訟程序。

當然，人們可能擔心大量審理專利的普通法院標準不一，導致法律秩序混亂，降低專利法對專利權人的激勵作用，但筆者認為，完全可以在舉證責任中設置統一標準，避免這一問題的出現。

正因此，我國有學者主張建立統一的知識產權法院。

[9]實質上，有些法院如廣東省高級人民法院建立了知識產權庭而統一受理知識產權案件，避免了這些問題的產生。

我國臺灣地區于去年建立了統一的知識產權法院，不再區分專利系爭是行政性質還是民事性質。

[10][page] 三、專利授權行為是民事司法性行政行為 筆者認為，專利授權行為本質上屬民事司法性行政行為。

發明人的申請專利行為是行使民事權利行為，屬司法性行政程序中的起訴行為，它的基本目的在于引起專利審查部門依據職權從事相應確權審查行為。

申請專利的行為不同于專利申請權，它只是一種引起專利審查部門進行確權審查的意思表示，它不是法律行為中的意思表示，而僅僅是純粹的程序性行為。

相應的，專利授權行為在本質上是屬于根據權利人的申請而為的一種司法性行政行為。

即，它是指專利審查部門以中間人的身份，依照一定的程序，確認申請人對符合專利法規定的發明創造享有獨占權，它裁定了專利權人和社會公眾及其競爭者之間的利益歸屬。

故而從這種意義上講，專利授權行為實為司法性行政行為。

專利授權行為具有行政司法裁決的基本特點。

第一，行政司法裁決是準司法的行政行為，堅持程序司法化的原則，我國專利審查的程序也是依照司法性行政程序來解決的。

對于行政機關的確權行為，任何人都可以依據法律的規定提出無效的請求，從而保障行政裁決中不因確權行為損害公眾利益。

第二，行政司法裁決是由具有行政司法職權的行政機關做出，對專利授權行為不服的，可依行政復議及其訴訟程序尋求救濟。

第三，行政司法裁決的對象可以是民事爭議，專利授權行為乃是確認專利權和社會公眾自由利用行為之間的限度，具有民事利益歸屬爭議的屬性。

第四，行政司法行為不同程度地具有確定力、約束力、執行力(行政調解的執行問題有特殊性)，但它對糾紛的解決一般都不具有終局性，所以原則上也具有可訴性。

專利授權公告只是權利人擁有專利權的有效性推定，司法審查才具有終局性。

將專利授權行為定性為司法性行政行為，符合專利法基本理論。

首先，專利權是私權，是天賦人權，而非特許權。

其次，專利權是法定權利，但權利的來源不是行政創設，而是發明人的創造。

[11]發明本身即帶來競爭優勢，即使沒有專利制度，權利人也可享有這些利益。

這不同于行政許可所創設的準物權，準物權是對非屬權利人所有的財產予以開發利用之權利，非經特許不享有其利益。

對于發明創造者而言，非經授權，只是不具壟斷性，不能排除他人的使用。

權利人仍具有受商業秘密保護的可能性。

國家創設現代專利制度，不再是思想控制或國家控制的手段，法律賦予壟斷權的目的在于獲取權利人及早公開技術。

第三，采司法性行政行為說，可矯正現行專利程序法上因制度安排所導致的不合理之處。

以專利無效程序為例，由于專利權為私權，授予某人專利權這一行政行為所涉及的利害關系人是其競爭者和社會公眾，如采行政授益說，在專利無效訴訟時，被告則當然為專利審查部門，而利害關系人只是第三人，不論是作為有獨立訴權的第三人還是非獨立訴訟第三人，這種制度安排的結果是，公權力機關為維護自己判斷的正確而站在一方當事人的立場，這就導致雙方當事人利益和地位的不平衡。

專利審查部門也有可能出于其他原因而在行政訴訟中放棄主張，這同樣會對利害關系人造成損害。

因此，在專利法第三次修訂時，人們建議修改這種不公平的制度安排。

[12]如修改法律，在無效訴訟程序中將對方當事人列為專利無效訴訟中的被告，則現行的行政授益處分說就顯得不合理了。

作為司法性行政行為，專利授權行為確定專利申請人壟斷權的范圍，是影響社會公眾利益的行為。

因此須允許社會公眾和權利人的競爭者參與到程序中來。

我國1984年《專利法》第41條規定了專利申請異議程序：“專利申請自公告之日起三個月內，任何人都可以依照本法規定向專利局對該申請提出異議。

專利局應當將異議的副本送交申請人，申請人應當在收到異議副本之日起三個月內提出書面答復；無正當理由逾期不提出書面答復的，該申請即被視為撤回。

”異議程序是專利申請過程中利害關系人之間的對抗性程序，它保障專利審查部門在做出司法行政行為時獲取足夠的信息。

這也表明了專利審查的中立性。

但對抗性異議程序被現行法廢止了，其原因不在于它不符合行政許可行為的理論，而在于，專利制度試圖保護專利申請者的發明技術在授權之前不至于過早泄露，如果專利申請最終被駁回，專利申請者仍然可以借助于商業秘密法來保護其技術。

這將有利于激勵人們申請專利。

其次，對利害關系人而言，要對大量的專利申請進行監控并參與到專利授權的行政司法行為中來，也是巨大負擔。

第三，專利申請時，專利產品的市場可能仍處于開發階段，專利申請人的競爭對手可能尚未出現。

最后，異議程序也會延遲授權，且會增加授權的行政成本。

[13]異議程序的廢除，并未改變專利授權的本質。

對抗性程序的廢止，專利法將通過專利無效程序和現有技術抗辯制度來承擔保護利害關系人的重任。

四、余論

專利數量與質量之辨析

近年來，中國在專利申請上取得了長足的發展，據世界知識產權組織的相關報告，2011年和2012年中國的專利申請數量連續兩年排名世界第一。

這一方面表明中國政府倡導推動和實施國家知識產權戰略起到了積極的作用，更表明我們的企事業單位或個人對知識產權的重視程度以及創新能力著實有著很大的提高。

對此，有些人比較樂觀，認為隨著經濟產業結構的升級，已經邁入了創新型國家行列。

也有些不同的聲音，認為我國的所提交的專利申請發明比例不高，專利價值不高。

那么，專利數量和質量之間是否存在必然的聯系呢？當專利數量上來之后是否就意味著專利質量的下降呢？ 首先，需要弄明白何謂“專利質量”。

有些技術專家認為，擁有較高科技含量的專利應該是高質量的專利，因為當專利本身所承載的技術含量較高時，必然需要付出較大的創造性勞動才能獲得，如果是一種底層的、基礎性的技術的話，專利的質量自然就更高了，筆者暫且將這一評價標準稱之為“創新難易度”。

還有一種觀點可能更多地來自于部分專利代理人或者律師，他們認為，1件專利申請文件撰寫得較好，權利要求保護范圍得當，同時權利比較穩定的專利稱得上為一個高質量的專利，筆者將這一評價標準稱之為“專利撰寫質量”，此標準從實務操作層面是相對可控的。

站在一個企業知識產權管理者的角度，筆者并不反對以上兩種觀點，但是筆者認為，要稱得上高質量的專利除了以上兩種標準以外，還需要考量另一個要素，即：一件專利被第三方所使用到的可能性，也可以稱之為“侵權必然性”，在企業經驗過程中，專利往往被當作競爭利器來使用，如果一件專利不能用來限制競爭對手或者直接控告競爭對手侵權的話，這件專利有可能會被置于長期的“靜默”狀態。

一旦企業需要進識產權的競爭行為時，要找的專利往往首先也是那些為競爭對手所使用到的，并且容易找到侵權證據的專利，這種專利如果能滿足召之即來，來之能戰，戰之能勝的話，自然專利的價值就不可小覷了。

因此，專利的質量不管從上述哪個維度來考慮總會有合理的一面，只是從企業經營或競爭的角度來看，有可能會更傾向于關注“侵權必然性”這一要素，因為專利價值的實現，離不開市場。

所以，在現實的案例中，有些專利權利人拿一些并不起眼的實用新型專利或者外觀設計專利而贏得官司獲得賠償就可以理解了。

在現實生活中，人們樂于將企業擁有的專利數量和高科技程度乃至創新指數來掛鉤，不可否認兩者之間肯定有一定的聯系，但不得不提的是，那些擁有龐大專利數量的跨國巨頭們，他們的專利數量可能是十幾年甚至幾十年的積累，他們走的是漸進式的增長模式，在產品的概念設計、上市、發展直至消亡的產品系列大周期內進識產權的保護，符合事物發展的客觀規律。

同時我們也要了解到，并不是所有的創新能力較強的跨國公司都擁有龐大的專利數量，這和這些公司所處的行業性質以及知識產權分布狀況有一定關系。

國外科學家根里奇·阿奇舒勒曾經通過對250萬件專利的研究，總結出了一套專門用于創新和發明的理論(即TRIZ理論)，該理論指出，專利根據其創新程度，可以分為5個等級(如下表)，創新級別從1-5依此遞增，其中的知識來源和試錯法求解的試錯結果表征了創新的難易程度。

從表格可以看出，創新程度較低的級別1和2專利數量合計占到了77%，可以看出，大量專利中其實創新程度較好的只是少數。

具體到企業而言，在特定的產品周期內，其創新能力是相對穩定的，如果在較短的時間內突擊大規模提交專利申請，在缺乏有效規劃和分析的條件下，必然會有大量專利落入級別1和級別2，其數量甚至遠超77%。

以上分析僅僅是從“創新難易度”這一指標的角度來看的，如果從企業經營競爭的角度加上“侵權必然性”這一指標的話，那專利質量就變得更加撲朔迷離了，由于市場前景的不明確，我們并不能完全說級別3、4和5的專利就完全擁有很高的專利質量，同樣地，也不能完全武斷地認為級別1和2的專利就擁有較低的專利質量。

由于市場的不確定性必然會導致專利質量的動態變化。

通俗地說，就是今天看起來處于“靜默”的專利，明日就有可能成為一顆即將引爆的“競爭利器”。

企業在提交專利申請的過程中，應當根據企業產品周期的創新能力進行有效的規劃，特別是加強基礎性分析工作，深入研究市場發展脈絡，使得專利申請和布局更加具有針對性，盡量做到與技術市場發展相匹配。

只要不是漫無目的進行突擊式的專利申請，不做不符合客觀規律的事情，所有的工作將變得更有意義，同時也更有價值。

如果在提交專利申請時缺乏良好的規劃，缺乏較好的目的性和針對性，甚至以數量為綱的話，即使專利授權了，企業的專利資產將由這些數額龐大的創新程度較低的專利組成，要讓這些專利真正起到應有的作用，會有一定的難度，難以見到真正的實際效果。

此外，如果以犧牲專利質量為前提的片面追求數量，將漸漸地會在技術人員心中形成不良的印象，提交專利申請將不再有榮譽感，甚至是神圣感了。

每一件專利從產生到授權再到維持是需要付出成本的，不僅僅要付出高額的研發成本，還要付出諸如代理費、官費、年費等費用，如果一個企業擁有龐大的專利數量，無疑這將是一筆不小的開支，甚至是負擔。

如果不能有效通過知識產權競爭行為或者專利運營工作去實現一些利潤，有可能會使得企業的管理層對知識產權工作產生一些負面的看法。

當然，知識產權之所以被稱之為戰略，并不能完全以營利為目的，它是爭奪和開拓市場的利器，它更多的目的應該是為企業的可持續經營和市場開拓保駕護航，如果我們能通過自身保有的專利去營利，那就是錦上添花，如果我們能通過自身保有的專利去消除風險降低企業經營成本，那就是雪中送炭。



專利授權的省思 的介紹就聊到這里。


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