從中美貿易戰說開去:美國人當年是怎么玩轉知識產權戰的？
在美國掀起的這次貿易戰中，下面這張涉及領域對比圖很有意思，分別列舉了中美貿易制裁的領域。
這張圖片反映出美國對中國工業實力增長的極大不安。
美國制裁所涉及的十大領域，就是《中國制造2025》中中國將要全力扶持推進的重點領域。
美國拿這十大重點領域開刀，意味著她相信，中國會在國家的大力扶植下，在這些領域迅速取得突破。而這些領域，正是美國工業的最后精華所在，一旦喪失優勢，美國霸權的基礎必將土崩瓦解。
美國必將全力捍衛國本，這是毋庸置疑的。就算貿易戰的喧囂過去，圍繞這些重點領域的明爭暗斗絕對不會停止，必將越演越烈，其中的博弈的焦點則是知識產權。
隨著技術的不斷進步，知識產權與國際貿易呈現越來越緊密的聯系，知識產權爭端越來越成為國際貿易爭端中的核心。
知識產權制度體現權利保護與維護公共利益的平衡，爭議之處在于平衡點的選擇。在知識產權保護的立法和政策制定方面，發達國家和發展中國家往往存在分歧。前者多強調對權利的保護，后者更注重知識的傳播和利用。
對于發達國家來說，知識產權成為這些發達國家財富的主要來源，發達國家越來越依賴專利、版權和商標保護來維護自身在國際市場上的競爭力。
亞里斯多德曾經曰過：“過度即邪惡”。知識產權的過度濫用，成為知產霸權，知產霸權集形式上的合法性與實質上的非正當性于一身，成為先進國家打壓后發國家最為常見和有力的手段。
對于高新技術領域的貿易競爭，除了征收懲罰性關稅這種非常規手段之外，最常見的手段是通過知識產權大棒獲得超額利潤以及打擊競爭對手，這比利用金融手段來的更常見，而且也更有效。
最常規的方式，美國公司可以利用豐厚的知識產權資產，收取不合理的高額專利許可費；通過知識產權訴訟打擊中國的同類競爭對手，限制其產品銷售及發展；甚至趁競爭對手不夠強大時將其直接扼殺掉。如果仍嫌不夠給力，可以進一步調用國家力量進行干預。
例如，美國發動貿易戰時最常使用的301條款，還包括“特別301條款”，就是針對知識產權專門設計的。其中規定：本條款”專門針對那些美國認為對知識產權沒有提供充分有效保護的國家和地區。美國貿易代表辦公室（USTR）每年發布“特別301評估報告”，全面評價與美國有貿易關系的國家的知識產權保護情況，并視其存在問題的程度，分別列入“重點國家”、“重點觀察國家”、“一般觀察國家”，以及“306條款監督國家”。如果某國被列入“重點國家”，30天內對其展開6-9個月的調查并進行談判，迫使該國采取相應措施檢討和修正其政策，否則美國將采取貿易報復措施予以制裁；一旦被列入“301條款監督國家”，美國可不經過調查自行發動貿易報復。
隨著20世紀80年代美日貿易戰爆發，統計顯示，美國貿易代表總計向日本發起了24例301條款案件調查，其中大多涉及知識產權爭端，幾乎全部迫使日本政府做出讓步和妥協，自愿限制出口、開放市場和提高對外直接投資等。日本先后簽署了1987年日美半導體協議、1989年美日結構性障礙協議，最后更是系統性地開放國內市場。美國成功地打開了日本的鋼鐵、電信、醫藥、半導體等市場，對于美國狙擊崛起中的日本起到了重要作用。
除了特別301條款之外，337調查、WTO框架下的TRIPS（與貿易有關的知識產權協定）也常被美國用來作為限制競爭對手的有力武器。
隨著美國將中國列為頭號競爭對手，其霸權地位的最有力挑戰者，特別是圍繞著上述技術領域的技術封鎖與反封鎖，知識產權爭端與訴訟，必將長期存在，并越演越烈。中國的知識產權執法趨勢也是越來越嚴格，訴訟賠償金額越來越高，指望繼續渾水摸魚心存僥幸是不現實的，中國的相關企業必須盡快筑好高墻，修好堤壩，迎接即將到來的知識產權風暴。
歷史上，美國曾是大英帝國的北美殖民地。大英帝國搶奪海外殖民地，目的是為了獲取原料產地和工業產品傾銷地。獨立前的美國就是這樣典型的殖民地經濟，作為大英帝國經濟圈中的一環，是英國經濟的附庸。在獨立后，這種附庸關系仍然長期存在。
為避免北美的本土工業成為自己的競爭對手，在殖民地時期，英國嚴格限制北美的工業發展。在美國獨立前，北美的工業以農民的家庭手工業為最普遍。家家戶戶都有手紡車和手工織布機，自織麻布和麻毛混紡布。要知道，這個時候在英國本土，珍妮紡紗機早已遍地開花。
英國為了維護自己的技術優勢，將珍妮紡紗機等一系列適合工業生產的機器列為“高科技產品”，對北美實行技術封鎖。
下圖是美國對中國進行技術封鎖的各種協議和條例。
建國初期的美國是一個農業國，大部分美國人都是以農業為生，以黑奴為基礎的農業種植園經濟。
為防止工業技術外泄，英國政府甚至對民眾移居美國采取大量限制措施，明確禁止工匠移民美洲，尤其嚴厲禁止紡織業主和熟練工人，后來進一步拓展到禁止鋼鐵業和煤業工人離岸。
從1795年起，外國船主被要求向英國提交乘客名冊，提供他們的年齡、職業、國籍等相關信息。向美國移民的工匠和制造業主一經發現即予逮捕，前者往往被剝奪公民權和財產，后者則被罰款和送進監獄。
1803年英國議會通過的《旅客法》，進一步有效阻止經濟困難的工匠和產業工人移居美國。為了防止技術泄密，英國人極少同意外國人參觀本土的棉花加工設備，并將盜竊蒸汽紡織機器設計圖紙定為嚴重的犯罪行為。
美國方面，以財政部長漢密爾頓為首的聯邦黨人千方百計地吸引歐洲（特別是英國）的資金、技術、人力流向美國。
發展工業的幾個要素：土地、資金、技術和人力。美國土地最寬裕；資金，美國股市圈了很多來自歐洲的資金，聯邦政府也給予稅收等優惠政策。
技術和人力的問題，1793年專利法正如沖鋒的號角，在它的“鼓勵”下，美國國內迅速掀起了全民山寨英國技術的風暴。
當時，美國推出了針對來自英國的技術創業者的“一條龍”服務：只要你有技術，來了美國，只要經過入籍宣誓，就可以直接變更為美國籍，然后就可以在美國申請專利（根據1793年專利法，這個技術不需要是新的，哪怕就是剽竊已有技術都行），獲得聯邦政府保護的壟斷專利權；
漢密爾頓為了發展工業，還采用了很多見不得光的手段。例如，他指使副手坦奇.考克斯設立鼓勵出售技術秘密的獎金系統，還派商業間諜去英國偷竊機器圖紙。美國商會、制造業主也千方百計吸引英國工人，或派人到英國進行游說，或在英國報紙上登載招聘廣告，許以重金報酬。
美國人多管齊下，開出的條件實在是太優惠，太有誘惑力了。英國的技術工人、工程師乃至一些中小制造業主來說，就是冒著坐牢的風險也值得搏一搏。在高額誘惑面前，許多技術工人聞風而動，有些甚至藏身木桶偷渡到美國追尋“美國夢”。
在漢密爾頓設計的種種政策鼓勵下，美國工商業施展出渾身解數，黑白手段盡出，吸引了大量的技術移民以及投資移民，而這些大量移民帶來了技術、資金、人力，美國發展本土工業的條件逐漸成熟。
18世紀末期，英國工業體系中最強也最發達的行業的是紡織業，美國人最想獲取的也是紡織業的相關技術。雖然英國有自己的專利法，但是當時沒有國際間的知識產權公約，英國的專利法只對國內有效，出了國境就無能為力了。英國人只能制定嚴格的技術保密制度來防止技術外泄。
由于英國人的嚴防死守，從正當途徑獲取技術是沒戲的。美國聯邦政府派遣的商業間諜遍布英倫諸島，他們不僅尋找新式機械，更是到處尋訪能工巧匠。
很快，一個關鍵的人物出現了。
出生于英國紡織之鄉德比郡的薩繆爾·斯萊特，小時候在一個叫斯特拉特的企業主開的紡織工廠里當學徒。斯科拉特只是成百上千的英國企業主中的一員，并沒有什么稀奇；然而，他的一個合伙人名叫理查德·阿克賴特，這個人是英國紡織業革命大潮中的一個關鍵人物。
阿克賴特是英國棉紡工業的發明家和企業家，現代工廠體制的創立人，在連續生產，廠址計劃、機器、材料、人員和資本的協調，工廠紀律，人事管理，勞動分工等方面均有突出的貢獻，是現代企業高效管理原則的先驅者之一。他于1768年發明水力紡紗機，并于1769年建立了最早使用機器的水力紡紗廠。以后，他又對水力紡紗機作了一些改進，并于1790年將蒸汽機引進到自己的工廠中。首先把回轉式蒸汽機引進紡織工業。1773年織造成全棉卡立考布，代替亞麻經紗與棉緯紗的交織方法。斯特拉特的工廠采用的就是阿克賴特提供的技術。
斯萊特聰明好學，并且為人伶俐，遇到不懂的問題就向其他人清教，因此，他很快就掌握了斯特拉特的工廠的技術秘密，實際上也就是英國當時最先進的全套紡織技術以及先進的管理方法。然而在斯特拉特的工廠里，斯萊特始終就是一個學徒工，升遷無望。眼見事業上不能有所成就，斯萊特頗為苦惱。
1789年的一天，斯萊特偶然翻閱德比郡的地方報紙，意外看到了一則美國重金招聘紡織技師的廣告，賞金為100英鎊。這在當時是一大筆錢（當時童工一天的工資是1便士）。斯萊特當即下定決心，去美國去開辟自己人生的新天地。
盡管簽有“忠誠守護商業秘密”的契約，并且要冒著坐牢的風險，斯萊特難以抵制巨大的利益誘惑，他連家里人都沒有告訴，用報紙廣告上留下的聯絡方式找到了一名聯絡人，這個聯絡人其實就是漢密爾頓派出的千百個商業間諜中的一個。在他的幫助下，斯萊特改名換姓并化妝成農業工人，逃過了英國當局的出境監察，偷偷溜上開往費城的輪船來到美國，輾轉來到羅得島。
1790年，在一位鐵匠的幫助下，斯萊特憑著驚人的記憶和機械制造技能，復制出了英國的阿克萊特紡織機，這是當時世界上最先進的工作母機，也是被英國人視為“國家機密”的寶貝。他的復制非常成功，1793年，斯萊特和他的合伙人在羅得島上建起了美國第一座裝有阿克萊特紡織機的工廠，一種完全不同于傳統手工紡紗技術的生產系統在北美大陸出現了。
此后十多年，類似工廠在馬薩諸塞等地相繼建立，到1809年，已有50家棉紡廠在新英格蘭等地同時開工，斯萊特等人打造了美國最早的機械紡織帝國。
1835年4月21日，在美國馬薩諸塞州韋伯斯特，斯萊特離開了人世，葬于市內的錫安山公墓。逝世時，他的總財產被估算作近100萬美元，控制著美國13所大大小小的紡織廠。
就像希臘神話中的普羅米修斯從天界盜取火種，給人間帶來光明；斯萊特從英國那里盜取的技術點燃了美國的工業革命火種，點亮了美國經濟的未來。美國人將斯萊特看作改變美國工業歷史的英雄。美國第7任總統安德魯·杰克遜后來稱 斯萊特為“美國工業革命之父”。
而在斯萊特的祖國英國，斯萊特則成了叛徒的代名詞。斯萊特成功復制阿克萊特紡紗機的消息傳到英倫三島后，英國報紙紛紛指責斯萊特是“國家的叛徒”“美國人的幫兇”，聲稱其一旦回國就要對其施以絞刑。
美國就是采用這種見不得光的方式，偷竊了英國的先進技術，打造了自己的工業基礎。歷史學家杜倫.本.阿特（Doron Ben-Atar）在其所著《商業秘密》（"Trade Secrets"）中就有這樣的描述：
“美國成為世界工業領袖的方式，乃是借助其對歐洲機械及科技革新成果的非法占用。”
美國那一時期涌現出不少出色的商業間諜，其中的佼佼者托馬斯·迪格斯 是英國大牢的常客。其所作所為卻被總統喬治·華盛頓以及漢密爾頓褒揚有加，稱他為民族英雄。
采用商業間諜盜取技術畢竟是不太光彩的犯罪手段，并且也不可能大量應用，當時美國盜取英國技術最常見的方式，是通過“美國特色”的專利制度公開進行的。
當時美國使用的是1793年專利法，對于發明采用登記制，并且規定：專利權僅授予美國公民。從1790年到1835年，美國一共頒發9225項專利，專利權人全部都是美國人。
可以想見，1793年專利法一定會催生大量對英國等工業發展較早國家的同類技術的模仿抄襲，而且這些抄襲“專利”全部都是合乎美國法律。
濫發專利在別的國家可能會成為很大的問題，但是在美國卻能將負面影響控制在一定范圍內。別忘了，侵權判定的兩條原則“隱含公開”“等同原則”的解釋權，可都在法官手里，而司法系統完全是聯邦黨的天下。有這兩條原則，可以往寬里解釋，自然也可以根據需要往窄里解釋。因此對于國內專利訴訟來說，可以將濫發專利的負面影響控制在一定范圍內；相應地，如果是外國人和美國人進行專利訴訟，哼哼，那對不起了，讓你深刻理解一下什么叫美國式的愛國主義。
這部利法中還首次提到了“現有技術”的概念，以及“在先發明”和“改進發明”的概念，在世界專利史上是一次重要改進。
為什么提出“在先發明”和“改進發明”的概念非常重要呢？
打個比方，你英國不是有“珍妮紡紗機”嘛，還申請了專利。這東西實在好，工業革命的基礎啊！我美國也想要有怎么辦？直接抄襲一個申請專利？
抄襲專利，人家告上門來再靠耍流氓贏得專利官司，這事在國內偷偷摸摸搞搞也就算了，畢竟好說不好聽，對外還是得搞出一套冠冕堂皇的說辭。
更重要的是，別的發明也就算了，“珍妮紡紗機”及其各種各種改進型號被英國視為國寶，直接照抄估計會動了英國的“逆鱗”，還不得抄家伙玩命啊！
想來想去，我美國就做個“xx紡紗機”，實質是在某款“珍妮紡紗機”的基礎上，某個零件略作修改。這個“xx紡紗機”在美國申請了專利，就是“改進發明”，相對應的，用來做參考的那款“珍妮紡紗機”就是“在先發明”。至于修改了多少，怎么改的，反正1793年專利法里也沒有對創造性提出要求，只要有改動，跟原來不一樣就行了！
這一概念的提出，使得當時處于技術弱勢的美國，在專利方面也有了一定的話語權。
在后來的專利制度實踐中，“改進發明”的地位越來越重要。畢竟，像“珍妮紡紗機”這種開天辟地式的“開拓性發明”太少了（嚴格地說，珍妮紡紗機也是在舊式手搖紡紗機的基礎上改進的，這也更證明了開拓性發明的稀少），絕大多數專利都是“改進發明”（現代發明專利總量95%以上都是改進發明）。如果不承認“改進發明”也可以申請專利，則做出最初開創性發明的發明人所獲得的專利壟斷地位就太強，會阻礙技術創新。
在現代專利制度中，“改進發明”通常指保護范圍完全落在“在先發明”的保護范圍內，但是技術效果有所進步的發明。
如果“改進發明”的發明人（發明人B）和“在先發明”的發明人（發明人A）不是同一個人，那么發明人B實施他的發明必須要獲得發明人A的許可；反過來，由于改進發明的技術效果更好，更受市場歡迎，發明人A也想實施這一方案，則也必須獲得發明人B的許可。最后談判的結果通常是：發明人B和發明人A可以通過交叉許可的方式無償實施改進發明（或者其中一方向另一方支付較少的費用）。
這樣一來，就更促進了他人對已有發明進行改進的積極性，推動技術進步。因此，原本是美國用來爭取專利話語權的“改進發明”，就成了專利制度演進歷史上的一個重要進步。
到了1800年，由于僅允許美國人申請專利這個規定實在太霸道，引起了英國政府的不滿并提出抗議，美國對專利法進行了修改，允許已經在美國居住兩年以上的外國人獲得專利權。由于美國專利中，明目張膽的抄襲專利申請太多，也是英國政府強烈抗議的對象，這次修改專利法還增加了一條附加規定，要求申請人宣誓所提交的發明，在美國或國外是未知的且是沒有使用過的，這就是所謂的“新穎性”條款。
對于第1條修改來說，實際是美國政府耍了個障眼法，雖然允許外國人申請專利，但是實行歧視收費：外國人需要繳納的專利申請費要比美國人高出一大截。再加上當時美國國籍獲取十分容易，只要履行個手續就可以入籍，這條規定反而促使了更多的外國人加入美國籍。真正以外國籍申請美國專利的一個都沒有。
對于第2條修改來說，當時只要求發明具備“新穎性”，而對“創造性”沒有要求，因此只要形式上隨便修改一下，就可以規避這一規定。而且由于專利申請依然是登記制而不是審查制，依靠申請人自己的“良心”來保證專利的新穎性，其中有多少水分那就可想而知了。
英國政府聽到美國終于修改專利法了，一開始還挺高興；但是得知了修改的內容和實際執行情況后，心里暗罵美國的虛偽和流氓。
美國這個律師建立的國家，玩起法律來毫無下限可言！
英國能拿出什么反制措施嗎？沒有。
為啥一向霸道的大英帝國，在面對美國的流氓專利制度時，這么憋屈呢？
首先，在18世紀末，專利法都是地域性的，并沒有國際性的公約來約束各國的行為，英國的專利法只在英國境內有效，美國的專利法在美國境內有效，美國境內的各種侵犯英國專利的糾紛，只能交給美國的專利法庭按照美國專利法來處理。而聯邦黨治下的美國，上至聯邦政府，下到每一個平民，都以盜取英國的技術為榮（杰斐遜派除外）；這種情況下，美國專利法庭能給英國專利權人一個公平的判決嗎？
其次，當時國際上對于專利權的保護還十分局限。
專利法的壟斷權在于禁止他人未經專利權人許可實施其專利。現代專利法對于實施專利（參見2008年修訂的中國專利法第十一條）定義為：為生產經營為目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。
上述定義說起來就一句話，但是其中每一項都是在長期實踐中，慢慢添加上去的。在18世紀末19世紀初的時候，專利法只禁止他人在本國境內制造、銷售專利產品，沒有對進口專利產品加以限制。所以這些在美國境內制造的侵權產品，運到英國境內銷售，是完全合法的。
最后，歐洲市場已經逐漸飽和，美國正在成為越來越重要的新興市場，對于英國的資本家來說，英國貨還打算去美國賣呢，跟美國關系弄太僵了也不好；英國也不可能完全斷絕跟美國的經濟聯系，大打貿易戰，因為這樣一搞，對自身的損傷也很大。
還有一點也很關鍵：法國大革命風潮迭起，把英國的全部精力都吸引過去了，對于美國這種耍流氓似的“小打小鬧”，抽不出精力來認真應對。
真正的頭大，英國人雖然占理，但是面對完全不按規矩出牌的美國人，還真是一點辦法也沒有。除了進一步在國內加強技術管控防止泄密之外，唯有在報紙上罵罵出出氣了。
在漢密爾頓派千方百計地大力推動下，雖然外有英國的經濟封鎖與技術封鎖，內有杰斐遜派的大力掣肘，以及國內外反對勢力的攻擊和謾罵，以棉紡織業為代表的美國本土工商業還是克服了重重困難發展起來，美國經濟實力也不斷提升。
后世的經濟學家用追溯的方法只能推算出19世紀60年代之后（美國內戰）的國民生產總值（GDP），在此之前，只能用美國的稅收規模粗略估計當時的國民經濟。1792年是有據可查的第一年，聯邦稅收收入是367萬美元；到了1808年，收入是1706.1萬美元；到1817年，是3309.9萬美元，短短25年增長了9倍。
當時的英國報紙三天兩頭刊文，大罵美國人在技術竊取、專利侵權方面的種種流氓行為。美國國內有不少“親英派”，這些人也在美國的報紙上發表文章，痛訴美國是一個山寨大國，只知道抄襲而全無創新性，一定是國民素質不行。大家的祖先都是來自英倫三島，怎么做人的差距就這么大呢？扯美國人的劣根性是扯不上了，那就是美國風水不好，相當于說“橘生淮北而為枳”。
當時在歐洲思想界，有一種盛行的理論，叫做“美洲退化論”，原本只是只言片語，被法國博物學家布豐發展成系統性的理論，荷蘭哲學家和地理學家科內利烏斯·德波以及法國學者紀堯姆-托馬·雷納爾接受了布豐的觀點，把“美洲退化論”發展到極端，對新世界的自然環境和人文習俗給予全面否定，退化的對象把生活在美洲大陸的動物與人囊括無遺。
“美洲退化論”前提顯然是錯誤的，充其量只是滿足了歐洲中心主義者對本大陸文明孤芳自賞的傲慢心理，試圖從科學的角度來證明歐洲一切皆優越于新大陸。這種理論在歐洲中心主義居于優勢的環境中產生巨大的影響自然不足為奇。
然而美國工業發展取得的成績，在杰斐遜派眼里，實在是不值一提。在他們看來，美國經濟的改善，主要還是依賴奴隸種植園大量出口棉花，漢密爾頓這個廢奴派才是真正拖后腿的人；而美國工業的發展過程，正體現了漢密爾頓品德低下，手段下作；折騰了半天，只不過是讓一些黑心資本家靠血汗工廠發了財；開的工廠技術上都是山寨的，產品都是仿造的，都是些粗制濫造的垃圾，哪有源自歐洲的進口產品制作精良。
漢密爾頓派與杰斐遜派對于國際貿易的分歧，后來逐漸發展為北方與南方的分歧。這種分歧越演越烈，最終導致美國內戰。隨著美國工業實力的崛起，兩派的分歧隱藏在水面之下，這就是后來美國長期兩黨斗爭但斗而不破的秘密。但隨著美國工業實力的下降，被掩蓋了一百多年根本分歧又浮出水面，美國也從當年不擇手段盜取技術、侵犯知識產權的一方，變成了聲嘶力竭地維護知識產權的一方。
小結
經過兩百年的發展，知識產權制度早已不像當年那樣漏洞百出，而是演變成了包括專利、商標、版權等一整套嚴密的保護體系。中國要實現偉大復興，難度要比美國當年大得多，真可謂斗智斗勇，步步驚心。我國在美國設定的游戲規則下，突破重重限制和壓力下取得今天的成績，更是難能可貴。
目前，世界局勢面臨重大轉折，美國已經放棄“全面進攻”，轉向“重點進攻”，而中國從“戰略防御”轉向“戰略相持”，甚至“局部反攻”，知識產權戰略也將會出現重大轉型。
一方面，我們要積極應對美國貿易保護主義下對我們進行的各類知識產權調查和訴訟，注重運用WTO等爭端解決機制化解沖突。
另一方面，更為重要的是從自身角度出發，及時編制和推行國家知識產權強國戰略，通過知識產權綜合管理改革，提高知識產權制度整體的運行效率和創新能力，使得知識產權制度能夠取得權利人與公眾利益之間的合理平衡，更好地為技術創新和公眾福祉服務。
關鍵詞： 專利代理 專利侵權 知識產權 ?
