如何判斷商標申請是否具有顯著性？
專利代理 咨詢電話 18210958705 QQ 2101183472 發布時間：2020-01-24 17:11:03
商標顯著性，法理上，分為固有顯著性和使用顯著性，固有顯著性是指構成商標的文字、圖形等原有的區分作用，使用顯著性是指原本不能區分、但在使用過程中產生的第二含義使其產生的區分作用。
商標是否具有顯著性，主要是看構成商標的文字、圖形等是臆造的、任意的、暗示性的還是純描述的：
1、臆造的是指憑空想象出的商標標識，因此具有固有顯著性，如：“海爾”；
2、任意的是指將其具有原含義的標識用于新的領域，因此具有固有顯著性，如：“蘋果”手機；
3、暗示性的是指將產品或服務的某些特點作為商標用在其上，通常具有固有顯著性，如：“飄柔”洗發液；
4、純描述的是指將產品或服務的質量、主要原料、功能、用途等的直接描述，一般不具有固有顯著性，如：“大米”酒。
使用顯著性指原本不具有固有顯著性的商標標識，通過長期使用取得了第二層含義，從而具有了顯著性。
如：六個核桃，雖然“六個核桃”是商品的主要原料，但該商品銷售區域涉及全國十多個省份，經過使用已經獲得顯著性，可以起到區分商品來源的作用，并可作為商標注冊。
商標申請人怎么判斷商標的顯著性？
1、臆造詞具有較強的固有顯著性
在“歌力思”商標案中，法院認為：“歌力思”本身為無固有含義的臆造詞，具有較強的固有顯著性，依常理判斷，在完全沒有接觸或知悉的情況下，因巧合而出現雷同注冊的可能性較低。作為地域接近、經營范圍關聯程度較高的商品經營者，王碎永對“歌力思”字號及商標完全不了解的可能性較低。
2、通用名稱顯著性區別特征趨于弱化
在“魯錦”商標案中，法院認為：商標的作用主要為識別性，即消費者能夠依不同的商標而區別相應的商品及服務的提供者。保護商標權的目的，就是防止對商品及服務的來源產生混淆。由于魯錦公司“魯錦”文字商標和“Lj+LUJIN”組合商標，與作為山東民間手工棉紡織品通用名稱的“魯錦”一致，其應具備的顯著性區別特征因此趨于弱化。
3、“第一含義”的使用
在“大富翁”商標案中，法院認為：大宇公司在第41類服務上申請注冊“大富翁”商標之前，“大富翁”作為一種在計算機上“按骰子點數走棋的模擬現實經商之道的游戲”已經廣為人知，對于相關公眾而言“大富翁”與這種商業冒險類游戲已建立起緊密的對應關系，“大富翁”已成為這種商業冒險類游戲約定俗成的名稱。
因此，“大富翁”文字雖然被大宇公司注冊為“提供在線游戲”服務的商標，但是其仍然具有指代前述商業冒險類游戲的含義，大宇公司并不能禁止他人對這種含義的正當使用。本案中，被上訴人盛大公司使用“盛大富翁”有兩種方式，一種是在游戲文字介紹中作為游戲名稱使用；另一種是在相關網頁左上角顯示相應標識或者在游戲畫面右上角顯示相應標識等。以此分析盛大公司使用被控侵權標識的方式和目的，盛大公司并未將被控侵權標識使用于其網站的所有在線游戲服務上，而僅在與“擲骰子前進，目的是通過買地蓋房等商業活動在經濟上擊敗對手并成為大富翁”這一款游戲相關的在線游戲服務中使用了被控侵權標識，這說明被上訴人使用被控侵權標識意在以其中所含“大富翁”文字描述性地表明其在線提供的這款游戲的內容和對戰目標。
加之“盛大”字號具有相當的知名度，相關公眾一般不會將盛大公司的“大富翁”游戲誤認為是大宇公司的“大富翁”游戲，也不會將兩者的服務來源相混淆。由此可見，盛大公司的被控侵權行為屬于敘述服務所對應游戲品種的正當使用，作為服務商標“大富翁”的商標專用權人大宇公司無權加以禁止。
4、使用獲得顯著性
在“兄弟”商標案中，法院認為：首先，關于“兄弟”字號的顯著性。盡管“兄弟”一詞系常用詞匯，但是被申請人在先將“兄弟”用作縫紉設備領域的企業字號。在縫紉設備領域內，“兄弟”顯然具有顯著性。同時，字號的顯著性既可以來源于其固有的顯著性，又可以來源于獲得顯著性，即經過使用為相關公眾所認知，起到了識別市場主體身份的意義。
5、設計上具有獨特性并不當然具有顯著性
在“雀巢”商標案中，法院認為：作為商品包裝的三維標志，由于其具有實用因素，其在設計上具有一定的獨特性并不當然表明其具有作為商標所需的顯著性，應當以相關公眾的一般認識，判斷其是否能區別產品的來源。本案中，爭議商標指定使用的“調味品”是普通消費者熟悉的日常用品，在爭議商標申請領土延伸保護之前，市場上已存在與爭議商標瓶型近似的同類商品的包裝，故相關公眾不會將其作為區分不同商品來源的標志。
6、地域簡稱是否顯著性變弱
在“百年皖”商標案中，法院認為：將被異議商標“百年徽皖”與引證商標“百年皖”相比，二者均為文字商標，且字體完全相同，字體的橫排與豎排，并無實質性區別，兩商標的差別僅在于被異議商標多了“徽”字。引證商標中的“皖”字與皖酒公司主張的核心商標在字形上雖有差別，但呼叫相同，故不能簡單地認為因皖字系安徽的簡稱而顯著性變弱。
7、地名缺乏顯著性
在“千島湖”商標案中，法院認為：鑒于第6793620號“千島湖”注冊商標用的是地名和湖泊名稱，故將“千島湖”文字作為商標缺乏顯著性，在沒有證據證明該商標因實際使用獲得了顯著性的情況下，該注冊商標專用權人不得阻止他人對“千島湖”這一地名的正當使用。
8、帶有欺騙性的標志不具有顯著性
在“痛王”商標案中，法院認為：商標法第十條第一款第七項規定：帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的標志，不得作為商標注冊。本案中，訴爭商標雖然對漢字“痛王”進行了變形，但公眾仍然容易將其識別為“痛王”兩字，其指定使用服務為第44類“醫療診所服務、醫療按摩、醫院、保健、遠程醫學服務、美容院、按摩、桑拿浴服務、療養院、醫療輔助”，容易使相關公眾誤認為使用訴爭商標標志的上述服務與疼痛的疾病相關，易導致消費者對上述服務的治療效果、功能等特點產生誤認，帶有欺騙性，不應當予以注冊。
9、表示商品主要原料的標志缺乏固有顯著性
在“莞香”商標案中，法院認為：僅僅直接表示商品的主要原料的標志本身缺乏固有的顯著性，將其使用在商品或者服務上，相關公眾通常認為其是對商品或者服務主要原料的描述，無法起到將某一提供者與其他提供者區別開來的作用，不能實現商標應具有的識別性與區分性功能；同時，基于同業競爭的考慮，僅僅直接表示商品主要原料的標志屬于公有領域，是人類共同的財富，如果允許特定主體將其注冊為商標，會妨礙其他經營者的正當使用。因此，僅僅直接表示商品的主要原料的標志要經過使用獲得顯著特征，應當以該標志是否經過實際使用與使用主體之間建立了唯一、穩定的聯系，使相關公眾能否通過該標志區分商品或者服務來源作為判斷標準。
10、直接表示了指定服務的技術特點缺乏顯著性
在“藍牙”商標案中，法院認為：藍牙作為一種短距離無線通訊技術，注冊使用在“計算機編程、與數據、聲音、影像及照明的錄制、傳送及復制有關的計算機硬件及軟件咨詢”等服務上，直接表示了指定服務的技術特點，缺乏商標應有的顯著特征，屬于商標法第十一條第一款第（二）項所指情形。
11、名人姓名作為注冊商標固有顯著性較弱
在“李時珍”商標案中，法院認為：鑒于“李時珍”為我國明朝著名醫學家，對于一般公眾而言，提及“李時珍”，讓人更多聯想到的是歷史名人而非某種產品，故將“李時珍”作為注冊商標其商標固有的顯著性較弱。
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