今天，樂知網(wǎng)律師 給大家分享： 由商品形狀構(gòu)成的立體商標(biāo)的顯著性介紹，如何認(rèn)定專利侵權(quán)的賠償數(shù)額？

由商品形狀構(gòu)成的立體商標(biāo)的顯著性介紹

商標(biāo)法從功能的角度定義其保護(hù)對象，能夠?qū)⒉煌?jīng)營者的商品或服務(wù)相區(qū)分的標(biāo)志才能構(gòu)成商標(biāo)。

這一條件在商標(biāo)注冊制度中體現(xiàn)在對顯著性或識別性的定義和審查。

顯著性包括固有顯著性和獲得顯著性。

關(guān)于顯著性的法律原理和認(rèn)定規(guī)則應(yīng)無差別地適用于所有類型的商標(biāo)。

但是，不同類型的商標(biāo)在商標(biāo)審查實(shí)踐中并沒有得到一視同仁的對待，非傳統(tǒng)商標(biāo)就是典型的例子。

盡管商標(biāo)類型的不同可能會帶來事實(shí)認(rèn)定的不同，但事實(shí)認(rèn)定的不同不應(yīng)引起法律規(guī)則的解釋或適用方法的不同。

而且商標(biāo)法上的事實(shí)認(rèn)定也必須以證據(jù)為基礎(chǔ)，重視生活經(jīng)驗(yàn)和商業(yè)實(shí)踐。

在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中，審查固有顯著性就是對申請標(biāo)志是否具備識別作用進(jìn)行審查。

該審查在理論上是以指定商品或服務(wù)所涉及的相關(guān)公眾的認(rèn)知為依據(jù)，但對于該虛擬主體的認(rèn)知的認(rèn)定依靠對輔助事實(shí)的認(rèn)定來實(shí)現(xiàn)，這些輔助事實(shí)包括申請標(biāo)志與指定商品或服務(wù)的關(guān)系、有關(guān)商品或服務(wù)領(lǐng)域的商業(yè)實(shí)踐等。

按照這一認(rèn)定方法，一方面，立法者以制定規(guī)則的方式從反面排除了通用標(biāo)志、直接描述性標(biāo)志、常用標(biāo)志等的可注冊性。

另一方面，當(dāng)事人或?qū)彶闄C(jī)關(guān)需要提供相關(guān)證據(jù)來證明申請標(biāo)志與指定商品或服務(wù)的關(guān)系，以推斷相關(guān)公眾對于申請標(biāo)志的認(rèn)知情況。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，消費(fèi)者不會把商品形狀認(rèn)知為商標(biāo)，商品形狀的獨(dú)特性與識別性無關(guān)，由商品形狀構(gòu)成的標(biāo)志用作商標(biāo)不具有顯著性。

實(shí)際上沒有理由認(rèn)為這兩種認(rèn)知是沖突的，而應(yīng)當(dāng)排除的其實(shí)是常用的商品形狀而不是獨(dú)特的商品形狀。

生活中，消費(fèi)者購買了獨(dú)特形狀的商品并獲得了好的消費(fèi)體驗(yàn)，會再根據(jù)該形狀選購該商品，這就是識別功能的體現(xiàn)。

獨(dú)特的商品外形也構(gòu)成任意性標(biāo)志，而不是同行業(yè)競爭者必需的標(biāo)志。

《最高法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第九條并沒有規(guī)定由商品自身形狀構(gòu)成的立體商標(biāo)一概缺乏固有顯著性，其中明確僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分作為三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)，相關(guān)公眾一般情況下不易將其識別為指示商品來源標(biāo)志的，該三維標(biāo)志不具有作為商標(biāo)的顯著特性，否定商品形狀三維商標(biāo)顯著性的前提是一個事實(shí)假設(shè)，而不是一個事實(shí)判斷。

這就需要結(jié)合個案涉及的商品領(lǐng)域的商業(yè)實(shí)踐來作出認(rèn)定，而不是一概推定商品形狀不會被相關(guān)公眾認(rèn)知為商標(biāo)。

就獲得顯著性的認(rèn)定而言，不具有固有顯著性的商品形狀和其他不具有固有顯著性的標(biāo)志在所適用的原理和方法上并沒有不同。

那么，沒有識別性的標(biāo)志如何能夠經(jīng)大量使用獲得顯著性，這涉及到標(biāo)志的使用方式和知名度兩個方面。

就特定經(jīng)營者對于不具有固有顯著性的標(biāo)志的使用方式而言，如果有關(guān)經(jīng)營者僅是在產(chǎn)品成分說明中予以使用并與其他文字不加區(qū)別，則無論其使用的量有多大，都不會產(chǎn)生獲得顯著性。

這要求對于不具有固有顯著性標(biāo)志的使用方式，應(yīng)當(dāng)讓相關(guān)公眾在購買商品的過程中能夠注意到該元素，從而能夠再次據(jù)以搜尋和選購該商品。

就獲得顯著性的認(rèn)定所要求的知名度而言，這是一個難以量化的指標(biāo)，但商標(biāo)法理論對其在個案中的認(rèn)定提供了理論指引。

保護(hù)具有獲得顯著性的標(biāo)志，本身是商標(biāo)法為平衡個體的商譽(yù)利益和同行業(yè)經(jīng)營者的競爭利益而做出的機(jī)制安排。

如果對于商品的直接描述性標(biāo)志是同行業(yè)經(jīng)營者都需要使用或有正當(dāng)利益來使用，則其不能為某個經(jīng)營者通過商標(biāo)注冊而獨(dú)占。

但如果某個經(jīng)營者在有關(guān)商品上大量使用了該標(biāo)志，在相關(guān)公眾的認(rèn)知中該標(biāo)志識別和承載著該經(jīng)營者的商譽(yù)，則商標(biāo)法將確認(rèn)只有該經(jīng)營者有權(quán)使用該標(biāo)志，不允許其他經(jīng)營者使用該標(biāo)志，否則將造成相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，形成對該特定經(jīng)營者商譽(yù)的不正當(dāng)利用。

在獲得顯著性的認(rèn)定中，商品形狀的獨(dú)特性程度和其知名度高低可以互補(bǔ)，商品形狀越是獨(dú)特，知名度即便不高也可以產(chǎn)生獲得顯著性；商品形狀越接近于常見商品形狀，則對知名度的要求也就越高。

客觀上要對比幾何形狀、大小比例等，主觀上要考察相關(guān)公眾對該商品形狀的認(rèn)知。

有些商標(biāo)的標(biāo)志從客觀角度看，其與常見商品形狀在幾何形狀方面差別不大，但其尺寸、比例、線條的設(shè)計(jì)所形成的商品形狀的整體卻能給相關(guān)公眾留下獨(dú)特的印象，這對于獲得顯著性的產(chǎn)生具有重要意義。

如何認(rèn)定專利侵權(quán)的賠償數(shù)額？

專利侵權(quán)糾紛司法實(shí)踐中，普遍存在著損害賠償數(shù)額難以計(jì)算和認(rèn)定的問題，解決司法實(shí)踐中對專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額合理認(rèn)定，是個難題。

新修改的專利法規(guī)定，對惡意侵權(quán)人適用懲罰性賠償，將其設(shè)定為通常賠償額的1倍至5倍，并將法定賠償額提高到三萬元至五百萬元，同時在權(quán)利人完成盡力舉證的情況下，將確定賠償數(shù)額有關(guān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給了被訴侵權(quán)人。

對于一些類似上案中給權(quán)利人造成較大實(shí)際損失的侵權(quán)行為，如果對侵權(quán)人應(yīng)認(rèn)定的賠償數(shù)額，僅以法定賠償?shù)淖罡呦揞~來確定最終賠償數(shù)額，而侵權(quán)人實(shí)際獲益卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于最終賠償數(shù)額，將無法起到有效約束侵權(quán)人對權(quán)利人合法權(quán)利的不法侵害、保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)利的作用，長此以往，將極大影響權(quán)利人對于創(chuàng)新的積極性。

如果基礎(chǔ)商標(biāo)是立體商標(biāo)，是否可以作為普通商標(biāo)進(jìn)行馬德里國際注冊申請？

答：

不可以。

馬德里國際注冊商標(biāo)必須與基礎(chǔ)商標(biāo)類型一致。

如果基礎(chǔ)商標(biāo)是立體商標(biāo)，必須作為立體商標(biāo)進(jìn)行馬德里國際注冊申請。


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