今天，樂知網律師 給大家分享： 對于創造性評述中‘相當于’和‘容易想到’的思考 ，對室外藝術作品復制后，可否進行商業性使用？

對于創造性評述中‘相當于’和‘容易想到’的思考

根據審查指南的規定，判斷要求保護的發明相對于現有技術是否顯而易見，通?？砂凑找韵氯齻€步驟進行： (1)確定最接近的現有技術，(2)確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題，(3)判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。

這就是常說的用于創造性判斷的三步法的思路。

實踐中，在其中第（1）步中，主要進行特征對比，并在評述時經常使用諸如“對比文件1中的XXX特征相當于權利要求X中的某特征”這樣的評述語言。

在其中的第（3）步中，對于對比文件1中沒有披露的特征，在評述時經常使用“為了獲得……的效果，將……設置為……的結構，這是本領域技術人員容易想到的”的評述語言。

而這兩個問題的評述，常常成為創造性判斷的爭辯焦點。

如何認識是否為“相當于”和是否為“容易想到的”，往往會對創造性判斷造成決定性的影響。

以下結合案例進行分析，以期對于創造性評述中“相當于”和“容易想到”的評述意見提出一些淺薄看法和答辯思路。

二、案例介紹 筆者所處理的一件發明申請（以下簡稱“本申請”）涉及“一種煤層氣多分支水平井系統及其助排井” ：

在煤層的開采中，一般都要用到多分支水平井。

如圖1所示，多分支水平井通常包括平行于直井向下延伸直井段21，從直井段21的下端斜向下延伸到直井上設有的連通洞穴的造斜段23、從連通洞穴沿遠離造斜段23的方向延伸預定距離的水平段25。

一個多分支水平井和對應連通的一個直井3相配合，形成為一個工程作業單元。

現有技術中存在的問題是，在利用多分支水平井進行煤層氣的開采過程中，煤層氣的開采面積和開采效果與煤層中水平井水平段的排布結構有直接的關系。

當出現分支向下展布的多分支水平井時，由于高差的原因，地勢較低的井眼中的水無法排出，形成壓力差，而使目標地質體中的氣體無法解吸，進而造成很多在解吸壓力之上進尺中的資源就無法開采，而使得這部分進尺實際失效。

高差越大，影響越嚴重，甚至可能造成鉆成井的產能幾乎為零。

為此，本申請中提出了在多分支水平井水平段中煤層地勢下傾側使用助排井來使作為工作井的多分支水平井的水平段中的井眼中的水向助排井流動排出，從而使工作井恢復產能。

圖1和圖2示出了本申請的兩個實施例，其中圖1為直井式的助排井，圖2為多分支水平井式的助排井。

本申請的權利要求1和2分別為：

1、一種與煤層氣多分支水平井配合使用的助排井，其中，多分支水平井包括直井段（21）、造斜段（23）以及水平段（25），所述水平段包括多條井眼，其特征在于，所述助排井（1）設置在所述多分支水平井水平段（25）中煤層地勢下傾側。

2、根據權利要求1所述的助排井，其特征在于，所述助排井（1）為多分支水平井式的助排井，所述多分支水平井式助排井環繞在所述多分支水平井水平段（25）各井眼的末端。

對比文件1為一份美國專利文獻，公開了一種多分支水平井 ：

關于權利要求1，審查意見認為：對比文件1具體公開了一種煤層氣多分支水平井，其與副井30（相當于助排井）配合使用，其中，多分支水平井包括直井段22，造斜段以及水平段24，所述水平段包括多條井眼，所述副井30設置在所述水平段中煤層地勢下傾側。

由此可見，對比文件1已經公開了該權利要求的全部技術特征，且對比文件1所公開的技術方案與該權利要求所要求保護的技術方案屬于同一技術領域，并能產生相同的技術效果，因此該權利要求所要求保護的技術方案不具備新穎性。

關于權利要求2，審查意見認為：從對比文件1的圖4可以看到，主井20（相當于助排井）為多分支水平井式。

為了使多分支水平井的各分支都得到良好的降壓排水的效果，將多分支水平助排井環繞在多分支水平井水平段各井眼的末端，這是本領域技術人員容易想到的。

因此，在其引用的權利要求不具備新穎性的情況下，該從屬權利要求不具備創造性。

三、案例分析 從上面的案例介紹中可以看到，審查意見在對權利要求1進行新穎性評述時，對于權利要求1中的特征“助排井”第一次使用了“相當于”，在對權利要求2進行創造性評述時，對于權利要求2中的特征“所述助排井（1）為多分支水平井式的助排井”，再次使用了“相當于”，對于對比文件1中沒有對應公開的特征“所述多分支水平井式助排井環繞在所述多分支水平井水平段（25）各井眼的末端”，使用了“容易想到”的評述。

1、關于“相當于” 對于權利要求1，對比文件1的圖3明確示出了與本申請的圖1幾乎一樣的結構，并且本申請的權利要求1的表述也并不能將權利要求1與對比文件1的圖3披露的內容區分開，因此基于對比文件1的說明書的內容可以確定本申請的權利要求1沒有新穎性。

由于對比文件1中的副井30確實起到了助排的作用（對比文件1的說明書中明確記載了“由水平井眼收集的液流傳送到副井30的底部然后被取出”），因而審查意見中第一次使用的“相當于”只是為了澄清二者只是表述上的差異，在技術意義上沒有實質區別。

對于權利要求2，審查意見中再次使用了“相當于”，但是卻將對比文件1中相當于助排井的特征從“副井30”變更為“主井20”。

那么，對比文件1中的“主井20”是否相當于權利要求2中的多分支水平井式的助排井1呢？進一步地，權利要求2中的特征“所述多分支水平井式助排井環繞在所述多分支水平井水平段（25）各井眼的末端”是否“容易想到”呢？ 根據《審查指南》的規定，在進行創造性判斷時，應當基于所屬技術領域的技術人員的知識和能力進行評價。

而所屬技術領域的技術人員的知識和能力是以申請日或者優先權日之前發明所屬技術領域所有的普通技術知識和能力為限的。

對比文件1中的“主井20”是否相當于權利要求2中的多分支水平井式的助排井1，筆者認為，應當將判斷的時間點還原到本申請的申請日以前，在該日期以前本領域技術人員在閱讀對比文件1時所能了解到的技術信息才屬于對比文件1實際披露的內容。

基于此，我們從對比文件1注意到，對比文件1的圖3實際披露的內容是兩個多分支主井20和21之間設置一個共用的副井30用于排出主井20和21中的流體，主井20和21均為生產井而非助排井。

這就是對比文件1向所屬技術領域的技術人員實際傳達的信息。

筆者認為，在本申請的申請日以前，所屬領域的技術人員從對比文件1中獲得的信息僅止于此，而并不能得到“多分支主井21相當于助排井”的信息。

筆者進一步認為，由于在對比文件1中多分支水平井是作為生產井出現的，即便多分支水平井21客觀上起到了助排作用，由于助排作用沒有明確記載在說明書中，也并不屬于所屬技術領域的技術人員可從中獲得的信息。

而審查意見中之所以提到“多分支主井21相當于助排井”，顯然是在看到了本申請中披露了多分支水平井式的助排井后而與對比文件1的方案進行聯想后賦予對比文件1的信息，屬于《審查指南》中關于創造性判斷中應該避免的“事后諸葛亮”的情形。

2、關于“容易想到” 對于權利要求2中的特征“所述多分支水平井式助排井環繞在所述多分支水平井水平段（25）各井眼的末端”是否“容易想到”，筆者認為，首先仍然是應當將判斷的時間點還原到本申請的申請日以前，然后考慮兩個問題：一、在該時間點以前所屬技術領域的技術人員是否會提出“使多分支水平井的各分支都得到良好的降壓排水的效果”（權利要求2實際解決的問題/技術效果）的技術問題；以及二、在該時間點以前所屬技術領域的技術人員在對比文件1的基礎上所能提出的解決方案是什么。

本案例中，對比文件1的圖3和4中已經繪出了助排井是設置在多分支主井的某個分支井處，所屬技術領域的技術人員可以自然想到在遠離該分支井的其他分支井處也同樣可能需要通過助排井進行排水。

因此，在本申請的申請日這個時間點以前所屬技術領域的技術人員是可以提出“使多分支水平井的各分支都得到良好的降壓排水的效果”這個技術問題的。

對于第二個問題，筆者認為，對比文件1中所披露的助排井的形式是直井，從前面關于“相當于”的分析可知，所屬技術領域的技術人員從對比文件1中并不能獲得多分支水平主井具有助排作用的信息，因而其不屬于所屬技術領域的技術人員所知曉的現有技術的范疇。

對于一個沒有任何創造能力的所屬技術領域的技術人員來說，他所能采用的技術手段也只能是所屬技術領域已有的技術手段，而沒有能力創造一個新的技術手段，即，他（所屬技術領域的技術人員）只能從已有的技術中選擇技術手段，其無從（沒有能力）選擇一個不屬于所屬技術領域已知技術范疇的新的技術手段。

因而，為了解決“使多分支水平井的各分支都得到良好的降壓排水的效果”這個技術問題，所屬技術領域的技術人員所能提出的解決方案只能是在多個分支井的末端分別設置多個獨立設置的助排直井（所屬技術領域的已知技術手段），而不可能提出以水平井的方式作為助排井（所屬技術領域中沒有的技術手段）的技術方案，更不用說提出權利要求2的助推井“環繞”設置在所述多分支水平井水平段（25）各井眼的末端的技術方案了。

可見，所屬技術領域存在什么樣的已知技術手段是判斷是否容易想到的關鍵。

如果在本申請的申請日這一時間點以前所屬技術領域存在著“以水平井的方式作為助排井”這樣的技術手段，則無疑會給所屬技術領域的技術人員以啟示，將該已知技術手段應用于解決所提出的技術問題，即《審查指南》中所說的現有技術中給出了技術啟示。

當存在這樣的技術啟示時，審查意見中使用“容易想到”的評述是合理的。

然而在本案中，由于在本申請的申請日這一時間點以前所屬技術領域并不存在“以水平井的方式作為助排井”這樣的技術手段，因而也就沒有相應的技術啟示。

因而，本案的審查意見中使用“容易想到”的評述是不合理的。

對室外藝術作品復制后，可否進行商業性使用？

根據《著作權法》第22條第10項的規定，第10種合理使用的情形是：

對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像。

對于認定室外藝術作品復制，應當具備以下要件：

1。 使用的作品限于設置或陳列在室外公共場所的藝術作品，主要是指雕塑作品、繪畫作品、攝影作品等。

最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條指出：

室外公共場所的藝術作品，是指設置或者陳列在室外社會公眾活動處所的雕塑、繪畫、書法等藝術作品。

室外公共場所，是指向社會一般公眾開放的場所、建筑物的外壁以及其他一般公眾容易看見的室外場所，與是否支付費用才能進入沒有必然關系。

例如，城市中的廣場、道路、公園、海灘、建筑物的外壁等，屬于室外公共場所。

而超市、商場、餐館、書店、博物館雖然向社會公眾開放，但并非屬于室外場所。

2。 方式只限于臨摹、繪畫、攝影、錄像這四種行為。

這四種行為既包括“從平面到平面”的復制行為，如對書法、繪畫等平面藝術作品進行臨摹，也包括“從立體到平面”的復制行為，如對雕塑等三維藝術作品進行臨摹。

因為陳列在室外公共場所的藝術作品已經成為公共文化生活的一部分，相關公眾擁有更多的使用自由。

值得注意的是，對室外藝術作品復制后，可否進行商業性使用？ 最高人民法院的司法解釋規定，公共場所藝術作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像人，可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構成侵權。

這個“合理方式和范圍”不應當包括對沒有獨創性的臨摹、繪畫、攝影、錄像等簡單復制狀態下的成果進行營利性的使用。

如果使用方式影響到原來作品的價值和潛在市場，則可能會影響到著作權人對該作品的正常使用。

對抄襲行為零容忍：不能僅道德譴責

記者曹萍波所著《萬物贈我濃情蜜意》一書被指抄襲他人微博文字。

作為出版方的湖南文藝出版社確認消息屬實后，立即通知各大網站、新華書店及民營經銷商將此書下架。

曹萍波已發微博向原創者道歉。

在豆瓣讀書上，廣大讀者也紛紛對此書給出了1分評價，同時貼上了“抄襲”標簽，以此表明對抄襲行為的“零容忍”。

抄襲事件時有出現，、網絡小說和學術研究等領域是抄襲的重災區；抄襲方法多種多樣，除了文字照搬，還有改頭換面、打散重組、剽竊思路、抄襲觀點等。

抄襲行為已經成為學術、文創領域的“毒瘤”，對其僅僅道德譴責了事顯然遠遠不夠。

抄襲是對原創者的嚴重傷害。

學術研究、文藝創作是非常艱苦的工作，優秀的成果無不是作者傾注大量心血才完成的。

唐代詩人盧延讓《苦吟》詩曰“吟安一個字，拈斷數莖須”，形象地道出了創作的艱辛。

即使是古往今來被標榜為“天才型”的詩人和作家，他們的創作也不是毫不費力。

創新力在每個時代都是最為稀缺的東西，而抄襲者毫不費力把別人的智力成果拿來當成自己的東西，有的甚至還以此獲取名利，是對原創者工作的漠視和不尊重，更嚴重破壞了原創者的創作積極性。

抄襲是對公眾的欺騙。

近年來各地紛紛倡導閱讀理念，打造書香城市，學習漸漸成為人民群眾自覺追求的一種生活方式，閱讀已經成為人民群眾對美好生活追求的重要部分。

這當然是一件值得欣喜的事。

讀者接觸一個作家一本書，往往是抱著求知的心態，為了讓自己的人生變得更充實豐盈。

人們懷著如此美好的心態，興沖沖買來一本書，讀完了發現是抄襲之作。

這個過程中，讀者被欺騙的不僅是他們口袋里的錢，還有時間與情感。

更令人擔憂的是，這可能會破壞他們對閱讀本身的熱愛。

抄襲是對學術、文藝生態的粗暴破壞。

個別人法律意識淡薄，在市場經濟的大潮中迷失方向，再加上出版方把關不嚴等因素，導致抄襲之作流入市場，使得個別抄襲者短時間內名利雙收。

有的抄襲者被指出之后還各種狡辯推脫，道德譴責對其根本不起作用；還有一些不明就里的公眾在為抄襲者辯護，對抄襲行為聽之任之，民間甚至還有“天下文章一大抄”的扭曲價值觀。

如果繼續縱容放任這種行為，市場上將充斥抄襲拼湊的模仿之作，勢必造成對文藝生態的整體破壞。

因此，亟待完善相關法律法規，發揮知識產權司法保護作用，強化知識產權刑事保護，綜合運用法律手段和學術監督機制，保護原創成果，尊重知識產權，加大對抄襲者的懲治力度，提高違法成本，凈化學術、文藝生態。

“文藝工作者應該牢記，創作是自己的中心任務，作品是自己的立身之本，要靜下心來、精益求精搞創作，把最好的精神食糧奉獻給人民。

”文藝工作者要堅定文化自信，更要有自律意識，守住底線，摸著良心創作。

大量事實也都證明，想要投機取巧靠“掠人之美”來成就自己名聲的人，不可能走得久遠，到頭來只能弄巧成拙，同時還要面臨法律的嚴懲。


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