今天，樂知網律師 給大家分享： 與技術領域相關聯始終是AI專利的申請策略，專利創造性判斷中整體評價和客觀分析現有技術的重要性 。

與技術領域相關聯始終是AI專利的申請策略

人工智能（Artificial Intelligence），縮寫為AI。

它是研究、開發用于模擬、延伸和擴展人的智能的理論、方法、技術及應用系統的一門新的技術科學。

人工智能是計算機科學的一個分支，它企圖了解智能的實質，并生產出一種新的能以人類智能相似的方式作出反應的智能機器。

，中國已經成為全球人工智能專利布局最多的國家，數量略微領先美國和日本，三國占全球專利公開數量的74%。

AI專利的申請最多的國內機構包括以國家電網、阿里巴巴、騰訊、樂視、北京光年無限等為代表的公司企業和以浙大、東南大學、華南理工、清華等為代表的科研院校。

基于中國國家專利局的數據，中國AI專利涉及的研究領域基本覆蓋了AI研究的各個方向，其中在數據庫（38038）、機器學習（13877）、人機交互（9969）、大物聯網（8929）、大數據（5055）、語音技術（4835）、虛擬現實（3577）、數據挖掘（1422）、深度學習（786）、自然語言處理（819）、機器人學（1547）等領域尤為活躍。

另外，在人工智能的實踐應用中，無人機（9356）、人臉識別（3207）、社交網絡（710）、自動駕駛（647）等AI具體應用方向專利數量可觀。

作為AI技術日益火爆的一個佐證，《歐洲專利局審查指南》中，歐專局特別為審查員審查人工智能和機器學習相關發明提供了進一步的指導。

一、歐洲的AI審查原則 最新版的《歐洲專利局審查指南》G部分“可專利性”第II章“發明”第3.3節“數學方法”下對“人工智能和機器學習”進行了如下規定：

3.3。1人工智能和機器學習 人工智能和機器學習基于用于分類、聚類、回歸和降維的計算模型和算法，例如神經網絡、遺傳算法、支持向量機、k均值、核回歸和判別分析。

這些計算模型和算法本身具有抽象的數學性質，而不管它們是否可以基于訓練數據進行“訓練”。

因此，G-II，3.3中提供的指導通常也適用于這種計算模型和算法。

在審查所要求保護的主題整體上是否具有技術特性時（第52(1)、(2)和(3)條），仔細查看諸如“支持向量機”、“推理引擎”或“神經網絡”之類的表達，因為它們通常指的是缺乏技術特性的抽象模型。

人工智能和機器學習在各種技術領域中得到應用。

例如，在心臟監測設備中使用神經網絡識別不規則的心跳有技術貢獻。

基于低級特征（例如，圖像的邊緣或像素屬性）對數字圖像、視頻、音頻或語音信號的分類是分類算法的進一步典型技術應用。

然而，僅僅就其文本內容對文本文檔進行分類本身不應視為技術目的，而是語言目的（T 1358/09）。

對抽象數據記錄、甚至“電信網絡數據記錄”進行分類而沒有表明由此產生的分類有任何技術用途，其本身也不是技術目的，即使分類算法可能被認為具有有價值的數學特性，例如魯棒性（T 1784/06）。

在分類方法用于技術目的的情況下，如果生成訓練集和訓練分類器的步驟支持實現該技術目的，則它們也可以有助于發明的技術特性（technical character）。

簡言之，最新版的《歐洲專利局審查指南》解釋了AI“用于分類，聚類，回歸和降維的計算模型和算法。。。。。。本身具有抽象的數學性質。

”然而，該指南指出AI技術“在各個領域都有應用”，“并解釋當AI技術應用于技術領域時，這些技術可能具有專利資格。

” 二、中國的AI審查實際 中國《專利審查指南》第二部分第1章第4.2節“智力活動的規則和方法”規定：

如果一項權利要求僅僅涉及智力活動的規則和方法，則不應當被授予專利權。

如果一項權利要求，除其主題名稱以外，對其進行限定的全部內容均為智力活動的規則和方法，則該權利要求實質上僅僅涉及智力活動的規則和方法，也不應當被授予專利權。

例如，數學理論和換算方法。

除了上述所描述的情形之外，如果一項權利要求在對其進行限定的全部內容中既包含智力活動的規則和方法的內容，又包含技術特征，則該權利要求就整體而言并不是一種智力活動的規則和方法，不應當依據專利法第25條排除其獲得專利權的可能性。

另外，《專利審查指南》第二部分第9章第2節“涉及計算機程序的發明專利申請的審查基準”規定：

如果一項權利要求僅僅涉及一種算法或數學計算規則，則該權利要求屬于智力活動的規則和方法，不屬于專利保護的客體。

如果一項權利要求除其主題名稱之外，對其進行限定的全部內容僅僅涉及一種算法或者數學計算規則，則該權利要求實質上僅僅涉及智力活動的規則和方法，不屬于專利保護的客體。

除了上述所述的情形之外，如果一項權利要求在對其進行限定的全部內容中既包含智力活動的規則和方法的內容，又包含技術特征，則該權利要求就整體而言并不是一種智力活動的規則和方法，不應當依據專利法第25條排除其獲得專利權的可能性。

那么，如何才能使得一項涉及AI技術的方法權利要求不僅包含智力活動的規則和方法的內容，還包含技術特征呢？假設AI技術為某種具體的算法，權利要求應當清楚地表明解決方案中各步驟以及各函數參數與具體的技術領域中相應物理實現的對應關系，各個參數要結合具體的技術領域。

相應地，說明書和權利要求書不僅要記載具體的技術領域，還要將該算法涉及的各函數參數與相應的操作關聯起來。

專利創造性判斷中整體評價和客觀分析現有技術的重要性

發明實質審查中的四個主要審查內容，其中不同的高度指示出滿足相應要求的難易程度。

如圖所示，說服審查員最終判定請求保護的技術方案相對于現有技術具有創造性顯然要困難得多。

如何判斷要求保護的發明相對于現有技術是否顯而易見，《專利審查指南》介紹了一種“三步法”：⑴確定最接近的現有技術；⑵確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題；⑶判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見①。

但是，對于一件發明的創造性判定總是在審查員了解發明內容之后才開始進行，這就導致很難從發明人開發此發明時的角度出發來客觀看待作出發明過程中所遇到的困難和付出的努力，導致“事后諸葛亮”。

在使用“三步法”判斷過程中，當審查員確定發明實際解決的技術問題時，容易將技術手段作為技術問題的一部分，從而難免成為“事后諸葛亮”；因而，審查員簡單地套用“三步法”，就會得出與實際情況完全相反的結論。

其實，創造性的判斷，應當針對權利要求限定的技術方案整體進行評價，即評價技術方案是否具備創造性，而不是評價某一技術特征是否具備創造性①。

因此，在根據區別特征來確定發明實際解決的技術問題的過程中，仍然需要分析區別特征與技術方案中其它特征之間如何相互關聯，進而分析出該區別特征在權利要求限定的整個技術方案中所能達到的技術效果。

假設區別特征就是發明點，判斷該區別特征所能達到的技術效果之所以除了分析該區別特征以外還需要分析其與其它特征之間的關聯，就是因為如果發明點不需要其它特征的支持，那么就根本不需要在技術方案中記載其它特征，并且發明所能實現的技術效果正是各個必要技術特征相互作用的結果。

專利復審無效行政案件的上訴審理

專利申請駁回復審案件和專利權無效案件是專利行政案件最主要的兩類案由。

這兩類案件的二審之前一直是由北京高院管轄。

近期全國人大常委會會議通過了關于專利技術類案件的上訴由最高院設立知識產權庭進行統一審理的決定。

國家層面知識產權案件上訴審理機制的落地凸顯了國家在創新驅動發展的戰略下，對于科技創新的高度重視，以及統一技術類案件的司法裁判標準，完善科技創新知識產權的司法保護，合理保護創新，建立良好知識產權市場秩序的決心。

近兩年專利復審無效二審改判案件基本情況 筆者檢索了網上公開的裁判日期在2022年至今的二審改判專利行政案件共45篇。

在全部45件案件中，其中39件案件屬于專利權無效行政糾紛，占絕大多數，其余6件為專利申請駁回復審行政糾紛，占比較少。

這一方面符合整體上在專利授權確權類行政案件中，無效案件的比例遠高于復審案件的整體趨勢[3]；另一方面也反映了無效案件，由于涉及第三人和專利權人的雙方博弈，因此可以帶來更高的爭議性。

從裁判結果角度分析，全部45件案件的裁判結果分為兩類，其 類是在一審裁決中撤銷了復審委的行政決定的情況，二審法院在判決中撤銷一審判決，共計24件；另外一類是在一審判決中維持了復審委的行政決定的情況，二審法院在判決中對一審的判決和復審委的行政決定均進行了撤銷，共計21件；兩者比例基本相當。

在上述檢索出的無效案件判例中，二審最終判決結果有利于專利權方的比例約為56%；二審最終判決結果有利于無效請求人方的比例約為44 %的。

兩者基本相當，未發現明顯的傾向性。

進一步分析發現，在裁判結果為撤銷一審判決，但是維持了復審委認定的案件中，最終結果有利于專利權人的比例略低于有利于無效請求人的比例。

而在裁判結果為同時撤銷一審判決和復審委決定的案件中，最終結果有利于專利權人的比例則高于最終結果有利于無效請求人的比例。

這種差異可能是由于在二審程序中，二審法院要有效保障對于專利權人的最后救濟。

這種保障專利權人最后救濟的精神在例如吉聯亞科學股份有限公司專利無效案[4]中，認定證據在無效程序中是否可以交叉使用時有著具體體現。

二審法院認為，在無效程序中，“不能將不同無效宣告請求中的證據交叉使用，以防止損害專利權人的利益。

但對于專利權人用以證明其專利有效的證據應予例外，否則一旦專利被宣告無效，專利權人將無法獲得救濟。

”考慮我國現行的司法審查體系和二審終審制度，行政訴訟程序，尤其是二審程序是專利權人最后的救濟機會。

而對于無效請求人來說，一些無效程序中的不足還可以通過重新提出新的無效來彌補。

因此在專利無效行政案件中，二審法院合理保障專利權人的救濟有助于實現對創新的保護。

從涉案的專利類型來看，發明專利案件占比最高，約六成，其次為實用新型案件，約占三分之一，外觀設計最少。

這一方面反應了整體上，專利行政案件中，發明占比最大，其次為實用新型，外觀設計在三種專利類型中占比最小；另一方面，也反映了二審改判案件中，技術型專利尤其是占主要位置。

相信隨著最高院知識產權審判庭建立后，統一管轄技術類案件上訴審理后，會更有利于技術類案件司法裁判規則的明確和完善。

近兩年專利復審無效二審改判案件中的裁判要點 改判理由主要集中在創造性的認定 除了個別案件基于證據采信問題，避免程序空轉等理由撤銷了一審判決，絕大多數案件撤銷一審判決的理由均是基于專利有效性的實質問題。

在專利有效性的實質問題內進一步分析發現，除了少數案件在改判理由中重點討論了《專利法》第三十三條的“修改超范圍”，《專利法》第二十九條“優先權”問題，或是《專利法》第二十三條針對外觀設計是否“具有明顯區別”等問題，其他案例中的裁判理由全部圍繞專利保護的技術方案是否具有創造性來展開論述并據此撤銷了原審判決。

可見，在無效復審行政案件上訴審理中，尤其是對于發明和實用新型專利來說，創造性是最核心的問題。

創造性作為“專利三性”中最為重要的條件[6]，反映的是專利權保護客體的創新高度。

在二審改判案件中高度重視創造性，也體現了專利法鼓勵發明創造的立法宗旨。

站在當事人各方的角度，在應對專利復審無效行政案件的二審裁判過程中，則應高度重視創造性問題，對涉案專利是否具備創造性應進行充分闡述。

同時，通過分析既往判例中主要的爭議問題和二審法院的審判思路，也可以更好的預判應訴工作的重點，以更好維護合法利益，實現合理訴求。

具體來說，針對創造性的認定，在二審改判案件中主要涉及如下爭議問題。

基本堅持“三步法”的適用 絕大多數二審改判案例在創造性認定上均采用了“三步法”。

極個別案例在“三步法”的基礎上，同時采用了輔助方法，如贏創德固賽公司專利復審案件[7]中，在通過“三步法”得出不具備創造性的結論后，又輔助論述了通過模擬本領域普通技術人員的研發活動也可以得出同樣的結論。

縱觀近兩年的專利復審無效行政案件的二審改判案件，二審法院基本堅持了“三步法”的適用，并沒有出現超越“三步法”認定創造性，撤銷原審判決的情況。

此外，在個別判例中二審法院還強調了 “三步法”的嚴格適用，如在南京勝太專利無效行政訴訟一案[8]中，二審法院強調了應適用“三步法”對區別技術特征要逐一進行分析，糾正了原審中未按照“三步法”進行審查的判斷。

可見，關于創造性的判斷方法，上訴審理過程中二審法院的基本觀點是遵循“三步法”，不得超越“三步法”對是否具有創造性做出不當的判斷。

關注技術方案和技術特征比較的實質性 適用“三步法”進行創造性判斷的基本過程是先確定最接近現有技術，再比較權利要求的技術方案與最接近現有技術之間的技術特征，以確定區別技術特征和解決的技術問題，最后判斷是否顯而易見。

對于第一步確定最接近的現有技術，在二審改判案件中，鮮有直接因為最接近現有技術的選擇有誤而撤銷原審判決的。

這主要是由于“三步法”內在的邏輯決定，最接近現有技術選擇不當，往往影響后續技術方案的比對或者非顯而易見性的判定，但其選擇甚至可能并不唯一，本身往往不會成為關鍵改判理由。

事實上，二審中大量的案件的改判往往發生在“三步法”的第二步和第三步的判斷過程中所涉及到的技術方案比較和判斷技術特征是否公開上。

照常理，涉案專利的技術方案或者現有技術的公開內容經過專利復審委和一審法院在前置程序的審查判斷，在二審中應該不再存在爭議。

但是由于我國的二審程序中依然是全面審查，即對上訴請求的有關事實和適用法律均進行審查。

我們注意到二審改判案件的裁判理由中仍然有很多涉及對于技術方案和技術特征是否被公開的重新認定。

對技術問題、技術效果和技術啟示進行綜合客觀判斷 在“三步法”的判斷過程中，除了技術方案和技術特征的比對之外，針對技術問題、技術啟示和技術效果的判斷也在多個二審改判案件中被重點論述。

針對技術問題判斷的論述，例如，北京金石佳業公司實用新型專利無效案[17]中，二審法院在討論對于技術問題的認定時強調“”技術問題是發明或實用新型實際能夠解決的技術問題，而不是專利申請文件或者專利文件中聲稱想要解決的技術問題”。

另外，王賀實用新型專利無效案[18]中，二審法院也強調了“在主觀技術問題和客觀技術問題不一致時，應以審查員或法官認定的客觀技術問題為準”。

從中可以看出，二審法院判定技術問題時，高度重視客觀性。

準確把握本領域技術人員所具有的知識水平和能力 在“三步法”的判斷過程中，對于本領域公知常識和慣用技術手段，以及本領域技術人員所具有的知識水平和能力的認定也在許多判決中成為關鍵的爭議點。

本領域技術人員，作為一個擬制主體，對于其認識水平和知識能力的認定，涉及諸多因素，如何綜合衡量，甚至可能已經超越了法律規范而不可避免要求法官的權衡，容易在各方引發爭議。

在二審改判案件中對于是否屬于公知常識或慣有技術手段的認定，往往也是案件裁判理由的關鍵，對此在二審判決中也有許多相關的論述。

尤其值得注意的是，在判斷是否屬于公知常識或慣用技術手段時，不僅要考慮技術特征本身是否屬于公知常識或慣用技術手段，往往還要判斷技術特征在特定技術領域或技術方案中的應用是否顯而易見。

合理解釋權利要求 此外，權利要求的解釋，雖然不屬于“三步法”判斷中的一個明確的步驟，但其作為判斷創造性的基礎，也是許多二審改判案件的關鍵所在。

對于專利來說，其保護的客體是通過權利要求的語言予以限定的，語言表達本身的局限決定了權利要求解釋的重要性和必要性。

專利復審無效行政訴訟案件也不例外，在二審中對于權利要求的解釋往往是界定權利要求客體的關鍵。

通常經歷了在先行政程序，以及一審法院的司法審查后，基本明確的用語并不會再作為爭議焦點。

然而對于權利要求用語在字面以外含義的確定，往往容易產生爭議，成為二審改判案件中認定的關鍵因素。

二審法院在多篇案例中強調了權利要求解釋的規則，例如在陳華清專利無效案中，二審判決指出了權利要求解釋的“語境論”規則，即應結合說明書及附圖對權利要求進行解釋，當說明書中有特別限定的含義，且該限定的含義是清楚的，所屬技術領域人員能夠明白其限定的含義的，即使權利要求中的術語在所述技術領域有通常含義，也應采用說明書中限定的含義來確定術語的含義。

再如，在阿里巴巴公司專利無效案[31]中，二審法院指出對于權利要求中自行創設的技術術語，在說明書中無明確界定的情況下，應該結合專利文獻中的相關記載，基于本領域技術人員的通常理解確定含義，不能簡單地將用語限縮到說明書中某一具體實施方式體現的內容。

在對于權利要求的解釋過程中也體現了二審法院對于專利權人的合理救濟和合法保護，例如二審法院通過個案 [32]認定，基于對專利權人在授權過程中產生的信賴利益的保護，在確權程序中，“在不損害權利要求的公示價值和社會中利益的情況下，應對權利要求作出符合發明目的的解釋原則” 。

雖然，在涉及權利要求解釋問題的二審改判案件中，每個案件的具體解釋認定規則具有個案特征。

但是，這些案例在整體上顯示出二審法院在權利要求解釋時，不拘泥于文字，重視發明主題和整體技術方案，尊重專利文獻中的相關限定，結合上下文含義，以不偏離發明主題為標準進行解釋。

對權利要求的解釋，也體現了在上訴案件審理過程中，法院對于技術方案的整體把握，以及技術方案創新實質內容的關注。


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