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“科學發現”、“撰寫方式”與獲得發明專利授權的可能性

一、案由 中華人民共和國國家知識產權局于2000年1月5日授權公告的名稱為“一種防近視書簿”的95111654.1號發明專利(下稱本專利)，其申請日為1995年6月9日，專利權人為陸乃熾。

授權公告的權利要求為： “1、一種練習本，其特征在于：其制作采用黃色紙張，該黃色紙張的反射光波頻譜為波長550-610納米的色光。

” 在撤銷程序中，專利權人陸乃熾于2000年11月29日提交了修改的權利要求書、說明書及摘要。

該修改后的權利要求書如下： “1、一種練習本，其特征在于：其制作采用黃色紙張，該黃色紙張的反射光波頻譜為波長550-610納米內的色光。

” 專利局撤銷審查組于2003年4月11日向專利權人發出了審查決定書，該決定書的結論是在專利權人2000年11月29日提交的修改的權利要求書和說明書的基礎上維持本專利有效。

目前，該決定書已生效。

針對上述專利權，專利復審委員會根據請求人的無效宣告請求分別于2004年10月19日、2007年6月6日作出兩份維持所述發明專利權有效的無效宣告決定(決定號為：WX6487和WX9918)。

二、案例評析 請求人分別提出大量證據并根據所提交的證據說明所述發明專利無效的理由，具體包括該專利權修改超范圍(不符合專利法第33條的規定)、不具有實用性(不符合專利法第22條第4款)、公開不充分(不符合專利法第26條第3款)、得不到說明書的支持(不符合專利法第26條第4款)、沒有新穎性(不符合專利法第22條第2款)、沒有創造性(不符合專利法第22條第3款)、違反國家法律(不符合專利法第5條)、屬于不授予專利權的客體(不符合專利法第25條)等。

其中雙方當事人提交的證據類型幾乎涵蓋了無效宣告程序中可能出現的所有證據，主要有：實物證據(米字格練習本、《細說鞏俐》封皮等)、書證(《國外醫學》眼科學分冊、1986年上海黃頁、傳統的黃色紙張大楷簿等)、證人證言(上海市五官科醫院眼科的儲仁遠教授)、鑒定結論(江蘇省質量技術監督紙張印刷產品質量檢驗站出具的檢驗報告)、網絡證據(“眼”，網絡打印件；“古紙的分類”，中華紙業網下載打印件等)、判決書(北京市第一中級人民法院行政判決書(2005)一中行初字第207號等)。

總之，請求人對專利權人的專利權的存續提出質疑的態度是堅決的，但是卻沒有取得所理想的結果。

由于本案具有一定的代表性，在知識產權特別是專利領域具有一定的影響，本人出于研究之目的，下面對決定號為：WX6487和WX9918的無效宣告決定書作“點評”(暫且用“點評”二字，主要還是站在不同角度分析)。

當然，由于篇幅和精力所限，本人在此不涉及對行政訴訟判決以及二審判決作分析。

三、“一種防近視書簿”專利分析 (一)發明名稱與權力要求書中的主題名稱不相符時的處理 現行有效的專利權利要求書記載內容如下： “1、一種練習本，其特征在于：其制作采用黃色紙張，該黃色紙張的反射光波頻譜為波長550-610納米內的色光。

” 根據《審查指南》第二部分第二章3.1對權利要求的類型的規定，按照性質劃分，權利要求有兩種基本類型，即物的權利要求和活動的權利要求，屬于物的權利要求有物品、物質、材料、工具、裝置、設備等權利要求；屬于活動的權利要求有制造方法、使用方法、通訊方法、處理方法以及將產品用于特定用途的方法等權利要求。

通常情況下，在確定權利要求的保護范圍時，權利要求中的所有特征均應當予以考慮，而每一個特征的實際限定作用應當最終體現在該權利要求所要求保護的主題上。

顯然，該專利權利要求類型應當屬于物的權利要求，保護范圍主要是以其權利要求的內容為準，即“一種練習本，其特征在于：其制作采用黃色紙張，該黃色紙張的反射光波頻譜為波長550-610納米內的色光。

” 至于主題名稱中所述的“一種防近視書簿”與獨立權利要求中的主題名稱“一種練習本”之間的區別，應當考慮申請人(專利權人)在答復審查意見通知書中的修改，當然主題名稱的差別造成在無效或者侵權訴訟中的權利要求內容的不同。

《審查指南》第二部分第二章3.2。2規定，權利要求書應當清楚，一是指每一項權利要求應當清楚，二是指構成權利要求書的所有權利要求作為一個整體也應當清楚。

首先，每項權利要求的類型應當清楚。

權利要求的主題名稱應當能夠清楚地表明該權利要求的類型是產品權利要求還是方法權利要求。

其次，每項權利要求所確定的保護范圍應當清楚。

《審查指南》第一部分第一章4.1。1規定：請求書中的發明名稱和說明書中的發明名稱應當一致。

發明名稱應當簡短、準確地表明發明專利申請要求保護的主題和類型。

通過分析可見，發明名稱“一種防近視書簿”與說明書的發明名稱是一致的。

那么需要考察發明名稱與權利要求書的中的主題名稱的不一致的原因和解決途徑，即究竟應當以何為準判定后續程序中的“侵權”訴訟、“無效程序”？《審查指南》第二部分第八章的規定，修改，主要有兩種情況，一種是針對權利要求書、說明書中本身存在的不符合專利法及其實施細則規定的缺陷作出的修改，另一種是根據修改后的權利要求書、說明書作出的適應性修改，上述兩種修改只要不超出原說明書和權利要求書記載的范圍，則都是允許的。

另外，對于申請文件中個別文字、標記的修改或者增刪及對發明名稱或者摘要的明顯錯誤，審查員可以依職權予以修改，并通知申請人。

此時，應當使用鋼筆、簽字筆或者圓珠筆作出清楚明顯的修改，而不得使用鉛筆進行修改。

因此，在出現發明名稱與權利要求書的中的主題名稱的不一致的情況下，筆者認為，應當以權利要求書為準判定后續程序中的“侵權”訴訟、“無效程序”中專利權的保護范圍，這也符合專利法第56條的立法本意。

因此，本案中所涉專利的保護范圍即是：“一種練習本，其特征在于：其制作采用黃色紙張，該黃色紙張的反射光波頻譜為波長550-610納米內的色光。

”而不應當將“防近視”的特征擅自加入到權利要求中。

(二)本專利權利要求的保護范圍分析 一種練習本，其特征在于：其制作采用黃色紙張，該黃色紙張的反射光波頻譜為波長550-610納米內的色光。

” 顯然該專利的保護范圍即黃色紙張制成的練習本，其中“反射光波頻譜為波長550-610納米內的色光”僅僅是黃色練習本的特征的具體細化，對練習本的特征沒有限定作用。

對本領與普通技術人員而言，黃色紙張的波長范圍應是“550—600納米”，因此權利人將“反射550-610納米內的色光”均寫入權利要求中的目的顯然是擴大了黃色的范圍，由于人可能對顏色產生的感官、心理感受的差異，既有可能認為是黃色，也有可能認定為其他顏色，所以在此不追究權利要求書“不清楚、無法實現的”可能性。

復審委第“WX6487號”無效宣告決定書人為“首先，不同的觀察者對顏色的分辯或界定是有差異的；其次，單色光的色調由該色光的波長決定，而復色光與組成該光的比例有關。

物體的表面色是在一定光源照明下，由這個物體表面所反射的光譜能量的比例來決定，一般用反射光的主波長表示物體色的色調。

黃色紙張不可能反射出單純的黃色光，而是復色光，不能簡單地將有色紙張反射光波的波長范圍與單色光的波長范圍相比來確定其色調。

根據本專利的說明書，本專利針對現行白色書簿存在誘發近視的問題，提出了用黃色紙張制作練習本的技術方案。

眾所周知，黃色紙張在日光中反射了紅波段和綠波段的光線，吸收了藍波段的光線，本領域普通技術人員根據說明書的描述能夠實現本專利的技術方案。

”因此“反射光波頻譜為波長550-610納米內的色光”的黃色紙張僅僅是“黃色紙張”的特性而已，也并不是權利人的科學發現，是本領域普通技術人員的公知技術常識。

顯然，本專利所授權的“黃色紙張構成的練習本”相對于現有技術而言沒有“新穎性”。

因為從古至今，特別是自造紙術以來，出現的黃色紙張制成的書籍、紙張、書簿、練習冊、練習本比比皆是。

例如1957年5月在陜西省西安市灞橋出土的古紙經過科學分析鑒定，為西漢麻紙，年代不晚于公元前118年。

1973年在甘肅居延肩水金關發現了不晚于公元前52年的兩塊麻紙，暗黃色，質地較粗糙；從敦煌石室和新疆沙磧出土的公元三到六世紀所造出的古紙來看，紙質纖維交結勻細，外觀潔白，表面平滑，可謂“妍妙輝光”。

公元六世紀的賈思勰還在《齊民要術》中，專門有兩篇記載了造紙原料楮皮的處理和染黃紙的技術。

同時，造紙術傳到我國近鄰朝鮮和越南，這是造紙術外傳的開始；《中華印刷通史》記載的“西安灞橋紙是西漢武帝(前140-87年)時期的遺物，為纖維素較多、交織不勻的淺黃色薄紙碎片，經化驗，確系麻類纖維所造。

紙質粗糙，沒有字，用來包裹隨葬銅鏡”也表明了這一點。

那么只要無效宣告請求人尋找“黃色紙張”制成的練習本之類的證據即可將其無效掉，當然一定要避免出現上述兩請求人在提交證據中出現的“關聯性”、“真實性”、“合法性”，僅僅提供“沒有經過公證的網絡證據”、已經因年代久遠而變黃的紙張都不會得到復審委的支持。

在此需要注意的是：復審委審理無效案件對證據鏈條的要求完全不亞于甚至高于普通民事訴訟的證據要求，如果僅僅以“普通民事訴訟”中所提交的證據要求為基準，那么在無效宣告中得不到復審委的支持是可以理解的了。

“山寨產品”蠻橫的啟發

近來， “山寨手機”、“山寨產品”、“山寨春晚”、“山寨明星”、“山寨文化”等字眼頻頻出現，還有媒體報道國外一老者制造出了“山寨核反應堆”。

一時間，“山寨”成為了熱門文化現象。

那么，“山寨”文化與創新文化或者知識產權文化之間是什么關系呢？“山寨文化”與知識產權保護又是什么關系呢？本報特別開辟“關注‘山寨現象’”專欄，邀請一批專家撰文進行全方位的透視。

隨著“山寨春晚”在大年三十21時零9分通過澳亞衛視和一些網絡媒體的直播，除了珠江三角洲一帶，在內地只有少部分數字有線電視網用戶才能通過澳亞衛視收看，大多數人并非是在第一時間同步看到“山寨春晚”，但是蒙在“山寨春晚”之上的幕布已經揭開，有關“山寨春晚”的討論似乎已經可告一段落。

然而，對于“山寨現象”的關注和爭議仍在繼續。

近期以來，“山寨手機”、“山寨產品”、“山寨春晚”、“山寨明星”、“山寨文化”字眼活躍于報刊、雜志、廣播、電視、網頁等媒體之上，成為社會公眾關注和熱議的一個話題，姑且稱之為“山寨現象”。

提到“山寨”一詞，首先使人聯想到的是我國古代盤踞一方、占山為王的綠林好漢，其本意原指那些不受法律約束、不被官方管轄的地域和行為。

當今“山寨”一詞，據說源于廣東，在廣東方言里早已有“山寨廠”之說，是粵港一帶的非正規、小作坊式的各類工廠的特稱。

真正使“山寨”廣為傳開的卻是產自深圳等地的“山寨手機”。

市場上已有的“山寨手機”主要包括兩類，一類是以模仿名牌產品的功能和樣式為賣點，以幾百元的售價兼備數千元名牌手機的功能；另一類是采用生產者自命品牌，被稱為“雜牌機”或“國產機”。

這些“山寨手機”受到市場的追捧而“名聲大振”，促使“山寨”一詞不脛而走，幾乎成為“仿冒名牌”的代用詞。

因而，“山寨” 漸漸成為一種非主流、平民化、草根型并有所創新的代名詞，甚至延伸到文化領域，產生了“山寨文化”和多種多樣“山寨版”產品。

正如2008年12月2日中央電視臺《新聞聯播》欄目所報道的那樣：“從2003年開始出現山寨手機到各種山寨產品，‘山寨’一詞已經從經濟行為逐漸演變為一種社會文化現象”。

對于“山寨現象”，仁者見仁，智者見智，褒貶不一，實屬正常。

筆者認為，對“山寨現象”應作具體分析，不宜一概而論。

“山寨現象”大致可以分為“山寨產品”與“山寨文化”兩類。

以“山寨手機”為典型的“山寨產品”，并非一無是處，我們至少應該看到：事物的發展一般都需經歷一個從無到有、從小到大的成長過程，作為企業也不例外，今天著名的跨國公司，在當年也曾經歷過“山寨”的階段，誰能說今天的“山寨”企業之中不會產生未來的“品牌明星”呢？這是其一；作為制造業，在初期階段通過“仿制”進行原始積累，謀求發展，不失為一種良策，“三來一補”（來料加工，來樣加工，來件裝配，補償貿易）、“定牌加工”（或稱OEM，Original Equipment Manufacture）的實質就是一種“仿制”，已經得到社會各界的認可，“山寨產品”也是一種“仿制”方式，對于合法的“山寨產品”，為什么就不能容許其存在呢？這是其二；“仿制”不是一成不變的“復制”，可以孕育和包含著創新的積極因素，有些“山寨產品”中已經具有創新的成分。

原始創新固然最為重要，但是難度相當大，集成創新和引進、消化、吸收再創新顯得更為現實，后兩種創新往往在某些“山寨產品”中得到體現。

因此，“山寨產品”中的積極創新意識應該肯定，這是其三；“山寨產品”中不乏物美價廉的低檔商品，在一定程度上適應了市場消費的需求，因而受到市場的追捧。

根據有關公司的統計，“山寨手機”已占國產手機市場的30%左右，不容小覷，這是其四。

同時，我們也應該看到“山寨產品”確實存在不少問題，值得警惕：其一，“山寨產品”中存在許多違法、侵權產品，主要是侵害他人各類知識產權的產品，嚴重的甚至構成假冒、盜版產品，成為滋生侵權、假冒、盜版產品的溫床；其二，“山寨產品”的質量沒有保障，良莠不齊，如果是涉及人身安全、健康的產品，將會造成極大的社會危害隱患；其三，即使是合法生產的、質量有保障的“山寨產品”，一般也屬于初級產品、低檔產品，不是制造業的主流，更不會影響國民經濟發展的大局；其四，“山寨產品”中的創新意識比較朦朧還未上升為自覺階段，創新成果多為小打小鬧，難有大為。

有鑒于此，對于“山寨產品”我們不宜全盤否定，也不能過分拔高，而應該實事求是，加強管理，因勢利導。

“山寨產品”存在的最基本條件是不違法、不侵權、不違背社會公共道德；在涉及人身安全、健康的領域，應該嚴格限制或禁止“山寨產品”；對于“山寨產品”中蘊含的積極因素（如創新意識等），應該予以肯定、扶植、引導，使其向方向正確、水平更高的創新活動發展。

成立上海代辦處

公司是指以營利為目的，從事商業經營活動或某些目的而成立的組織。

一般要求依法設立、以營利為目的、以股東投資行為為基礎、是獨立的法人為條件設立。

設立公司的要件：1、依法設立(必須)公司是從事經營活動的法人，法人資格與經營資格的取得都需要得到國家的承認，符合法律規定的條件，履行法律規定的程序，取得國家有關主管部門核發的營業執照等證件；2、以營利為目的股東出資組建公司的目的在于通過公司的經營活動獲取利潤，營利性則成為公司的重要要素，并以此區別于不以營利為目的公益法人、以行政管理為目的的國家機關以及非商業性公司。

以從事行政管理為目的和主要活動內容的公司不應稱為公司，因為它不是嚴格意義的公司。

3、以股東投資行為為基礎設立由股東的投資行為設立，股東投資行為開成的權行是股權。

股權是一種獨立的特殊權利，不同于經營權等物權、不同于債權。

4、獨立的法人公司須有獨立的財產作為其從事經營活動的基礎和承擔民事責任的前提。

我國公司法第3條規定：“有限責任公司和股份有限公司是企業法人。

”公司作為法人，必須具備我國民法通則第37條規定的條件。



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