超市、批發(fā)、零售服務類商標如何注冊、商標侵權如何應對？
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如何在中國保護其在超市、批發(fā)、零服務類別的商標？筆者介紹下批發(fā)零售服務在商標注冊申請與維權的知識。
超市、批發(fā)、零售服務的商標注冊申請
表面：它不屬于規(guī)范名稱，即未被《商標注冊用商品和服務國際分類》和《類似商品和服務區(qū)分表》所收錄。其后果是，通過國內(nèi)注冊申請程序的申請人只能在補正中刪除“批發(fā)零售”，或替換成諸如“替他人銷售”的規(guī)范名稱，最終也無法通過商標注冊申請保護其“批發(fā)零售”服務。通過馬德里國際商標注冊體系延伸到中國的批發(fā)零售服務將被直接被駁回。
實質：商標局于2004年8月13日作出《關于國際分類第35類是否包括商場、超市服務問題的批復》，該批復對超市服務在商標注冊申請、商標確權維權領域產(chǎn)生了持續(xù)且深遠的影響，使“批發(fā)零售”成為爭議較大的服務名稱。在該批復中，商標局根據(jù)當時《商標注冊用商品和服務國際分類》（即尼斯分類）和《類似商品和服務區(qū)分表》（第八版）第35類的注釋“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動”，認為第35類現(xiàn)有的服務項目不包括商場、超市服務或商品的批發(fā)、零售服務，不接受商場超市服務或商品的批發(fā)、零售服務項目上的注冊申請，并認為批發(fā)零售服務不屬于推銷（替他人）或不構成類似。
批復內(nèi)容如下：
商場、超市屬于銷售商品的企業(yè)，其主要活動是批發(fā)、零售。《商標注冊用商品和服務國際分類》第35類的注釋明確說明，該類別服務的主要目的在于“對商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營或管理進行幫助”，或者“對工商企業(yè)的業(yè)務活動或者商業(yè)職能的管理進行幫助”，且“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動”。因此，《商標注冊用商品和服務國際分類》第35類的服務項目不包括“商品的批發(fā)、零售”，商場、超市的服務不屬于該類的內(nèi)容。
尼斯分類第九版起，在第35類注釋“尤其包括”項下，在原說明“為他人將各種商品（運輸除外）歸類，以便顧客看到和購買”后特別增加了“這種服務可由零售、批發(fā)商店通過郵購目錄和電子媒介，例：通過網(wǎng)站或電視購物節(jié)目提供”的說明；而在“尤其不包括”項下，刪除了第八版中“其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動”。因此，如根據(jù)第九版之后的尼斯分類，商標局作出的上述批復理應不再適用。
超市、批發(fā)、零售服務類商標申請被有限接受
2013年1月1日起，在第35類中新增7個醫(yī)藥領域的“零售或批發(fā)服務”，目的是為更好保護已使用商標權利人利益，維護穩(wěn)定的市場秩序。在《關于申請注冊新增零售或批發(fā)服務商標有關事項的通知》中，商標局根據(jù)《商標注冊用商品和服務國際分類》第十版（2013修改文本），在《類似商品和服務區(qū)分表》3509類似群中設立“藥用、獸醫(yī)用、衛(wèi)生用制劑和醫(yī)療用品的零售或批發(fā)服務”、“藥品零售或批發(fā)服務”、“藥用制劑零售或批發(fā)服務”、“衛(wèi)生制劑零售或批發(fā)服務”、“醫(yī)療用品零售或批發(fā)服務”、“獸藥零售或批發(fā)服務”和“獸醫(yī)用制劑零售或批發(fā)服務”。
新增服務屬于零售或批發(fā)服務指將藥品、藥用制劑、衛(wèi)生制劑、醫(yī)療用品、獸藥、獸醫(yī)用制劑等商品集中和歸類（運輸除外），以便顧客看到和購買。該項服務是一項為鼓勵顧客購買而提供的服務總和，可通過傳統(tǒng)實體商店，也可通過互聯(lián)網(wǎng)等銷售平臺提供。
目前大多數(shù)國家/地區(qū)接受批發(fā)零售服務，并允許商標注冊，包括歐盟內(nèi)部市場協(xié)調局及各成員國內(nèi)部的商標主管部門。
商標維權現(xiàn)狀
司法實踐，不同法院在審理商標侵權案件對該批復的適用，以及“批發(fā)零售”服務與“推銷（替他人）”作出自己的理解，并力圖對批發(fā)零售提供者作出公平公正的判決。
1.商標確權
1）行政機關的認定
商標局/商標評審委員會認可批發(fā)零售商提供的服務，服務項目為“推銷（替他人）”。由此推論出，商標行政機關認為“推銷（替他人）”是“批發(fā)零售”服務最接近和匹配的服務項目，這些批發(fā)零售商的批發(fā)零售服務與“推銷（替他人）”是相同類似服務，這也符合現(xiàn)實狀況，即只有第35類的“推銷（替他人）”可以涵蓋批發(fā)零售服務。通過“推銷（替他人）”對批發(fā)零售服務進行商標注冊保護，也是出于批發(fā)零售服務不被接受的無奈和變通之舉。
2）司法機關的認定
在司法實踐中，一些案例顯示法院的觀點與行政機關馳名商標認定的數(shù)據(jù)存在不一致。即批發(fā)零售服務提供者對其批發(fā)零售服務上的商標的注冊保護和使用，是通過第35類的“推銷（替他人）”來實現(xiàn)的。而終審法院認為，零售服務不屬于第35類的“推銷（替他人）”服務。
2.商標維權
法院在一些商標侵權案件中，認定批發(fā)零售服務與“推銷（替他人）”為類似服務，屬于第35類，并試圖繞開商標局2004年的批復，通過其他路徑去公平地解決批零售服務行業(yè)中的商標侵權案件的矛盾。
上述行政機關和法院對批發(fā)零售服務的保護實踐表明，目前對批發(fā)零售服務主要通過第35類“推銷（替他人）”和“為商品和服務的買賣雙方提供在線市場”服務項目上注冊申請服務商標，從而對批發(fā)零售實體店（如家樂福、新華書店）和互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺（如天貓超市、京東商城）的批發(fā)零售服務進行商標注冊保護。
如何通過商標注冊申請對超市、批發(fā)、零售服務類商標權保護
1.厘清概念
首先，需要對商標中的“批發(fā)零售”服務作概念上的厘清。作為服務項目，申請人提供的是服務，而非商品；該服務項目是對服務來源的區(qū)分，指示服務來源，而非對商品來源的區(qū)分；該服務是為他人的利益，而非為申請人；非為銷售申請人自己的商品，而是他人的商品。
2.區(qū)分商品商標和服務商標
上述對批發(fā)零售服務在概念上的理解有助于區(qū)分申請人的需求。如申請人是諸如超市、商場、經(jīng)銷商等批發(fā)零售企業(yè)，第35類“推銷（替他人）、商品展示”等服務項目則是其主營和核心服務。通過前述對批發(fā)零售服務的分析，第35類的相關服務是其必須要進行商標注冊保護的范圍。
申請人如欲通過在第35類上的注冊對其批發(fā)銷售自己商品予以保護，則可理解為對其商品商標的延伸性或防御性注冊保護，這種注冊被保護有助于對抗和防御第三方在第35類上的惡意搶注和囤積或不正當使用。
即便申請人批發(fā)零售自己的商品，在第35類通過商標注冊其商品商標有助于加強其商品商標在批發(fā)銷售環(huán)節(jié)中的來源識別性，避免相關公眾的混淆。
這種注冊保護通常可以作為打擊惡意搶注，和應對第三方未經(jīng)許可在非假冒商品上對權利人商標的使用行為，不失為一種保護商品商標權利人的可選路徑。
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